Askerlik nedeniyle iş akdinin feshi, günümüzde özellikle bedelli askerliğin kalıcı hale gelmesi ve sıklıkla tercih edilmesi nedeniyle işçilerin en merak ettiği konulardan biri haline gelmiştir. 4857 sayılı İş Kanununun 31. maddesinde askerlik görevi nedeniyle işinden ayrılmak zorunda kalan işçilerin görev sonunda işe geri dönüp dönemeyeceği, işverenin askerlik görevi nedeniyle işten ayrılan işçiye uygulayacağı prosedürler detaylı olarak düzenlenmiştir.
“Muvazzaf askerlik ödevi dışında manevra veya herhangi bir sebeple silah altına alınan veyahut herhangi bir kanundan doğan çalışma ödevi yüzünden işinden ayrılan işçinin iş sözleşmesi işinden ayrıldığı günden başlayarak iki ay sonra işverence feshedilmiş sayılır.
İşçinin bu haktan faydalanabilmesi için o işte en az bir yıl çalışmış olması şarttır. Bir yıldan çok çalışmaya karşılık her fazla yıl için, ayrıca iki gün eklenir. Şu kadar ki bu sürenin tamamı doksan günü geçemez.
İş sözleşmesinin feshedilmiş sayılabilmesi için beklenilmesi gereken süre içinde işçinin ücreti işlemez. Ancak özel kanunların bu husustaki hükümleri saklıdır. Bu süre içinde iş sözleşmesinin Kanundan doğan başka bir sebebe dayanılarak işveren veya işçi tarafından feshedildiği öteki tarafa bildirilmiş olsa bile, fesih için Kanunun gösterdiği süre bu sürenin bitiminden sonra işlemeye başlar. Ancak iş sözleşmesi belirli süreli olarak yapılmış ve sözleşme yukarıda yazılı süre içinde kendiliğinden sona eriyorsa bu madde hükümleri uygulanmaz.”
Madde metninden anlaşılacağı üzere askerliği meslek olarak yapacak olması nedeniyle işten ayrılan işçi hakkında bu fıkralar uygulanmayacaktır.
İşinden askerlik nedeniyle ayrılan işçinin sözleşmesi, kanunen işveren tarafından feshedilmiş sayılacaktır. Bunun en önemli sonuçlarından biri işçinin kıdem tazminatına hak kazanması ve kamu kurumları bakımından kıdem tazminatı hesabında işçinin daha önce borçlanmış olduğu askerlik süresinin dikkate alınmasıdır. Nitekim kıdem tazminatını düzenleyen 1475 sayılı eski İş Kanunu,
“Bu Kanuna tabi işçilerin hizmet akitlerinin:
1. İşveren tarafından bu Kanunun 17 nci maddesinin II numaralı bendinde gösterilen sebepler dışında,
2. İşçi tarafından bu Kanunun 16 ncı maddesi uyarınca,
3. Muvazzaf askerlik hizmeti dolayısıyle,
4. Bağlı bulundukları kanunla veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle kurulu kurum veya sandıklardan yaşlılık, emeklilik veya malullük aylığı yahut toptan ödeme almak amacıyla;[2]
5. (Ek: 25/8/1999 – 4447/45 md.) 506 Sayılı Kanunun 60 ıncı maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin (a) ve (b) alt bentlerinde öngörülen yaşlar dışında kalan diğer şartları veya aynı Kanunun Geçici 81 inci maddesine göre yaşlılık aylığı bağlanması için öngörülen sigortalılık süresini ve prim ödeme gün sayısını tamamlayarak kendi istekleri ile işten ayrılmaları nedeniyle,
Feshedilmesi veya kadının evlendiği tarihten itibaren bir yıl içerisinde kendi arzusu ile sona erdirmesi veya işçinin ölümü sebebiyle son bulması hallerinde işçinin işe başladığı tarihten itibaren hizmet aktinin devamı süresince her geçen tam yıl için işverence işçiye 30 günlük ücreti tutarında kıdem tazminatı ödenir. Bir yıldan artan süreler için de aynı oran üzerinden ödeme yapılır.” Ancak belirtmek gerekir ki askere giden işçi, ihbar tazminatı ve fesih süresi içinde fiilli çalışmaya bağlı alacaklara örn. ücret, ikramiye vs. hak kazanamaz.
| SGK Çıkış Kodu | Kıdem Tazminatı | İhbar Süresi/Tazminatı | İşsizlik Ödeneği |
| 12 | √ | X | √ |
İşçinin Askerlik Dönüşü İşe Başlaması
Askerlik görevini tamamlayan işçi, İş Kanunu md. 31/son fıkrası uyarınca bu ödevin sona ermesinden başlayarak iki ay içinde işe girmek için başvuru yaptığı takdirde işveren işçiyi eski işi veya benzeri işlerde boş yer varsa derhal, yoksa boşalacak ilk işe başka isteklilere tercih ederek, o andaki şartlarla işe almak zorundadır. Aranan şartlar bulunduğu halde işveren iş sözleşmesi yapma yükümlülüğünü yerine getirmezse, işe alınma isteğinde bulunan eski işçiye üç aylık ücret tutarında tazminat öder.
Belirtmek gerekir ki, önceki fıkra hükümlerinden ayrı olarak bu fıkra hükmünün uygulanmasında işçinin muvazzaf askerlik veya kanuni ödev nedeniyle işten ayrılması fark etmemektedir. Yani muvazzaf askerlik nedeniyle işten ayrılan işçi de bu hükme göre işine dönmek için işverene başvuru yapabilir, işveren bu başvuruyu öncelikli olarak değerlendirmek zorundadır. Aksi halde işçiye üç aylık ücret tutarında tazminat ödemekle yükümlüdür.
Askerlik görevi biten işçinin işe dönmek üzere başvuru yapması durumunda bu fıkraya göre işe başlatılabilmesi için iş sözleşmesinin gerçekte askerlik nedeniyle sona ermiş olması şarttır. Dolayısıyla bu süre içerisinde başka bir işveren nezdinde çalışan veya iş akdinin sona erme sebebi farklı olan işçinin bu madde hükümleri uyarınca işverenden işe başlatma veya tazminata ilişkin talepte bulunma hakkı yoktur.
Askerlik Dönüşü İşe Başlatılan İşçinin Ücret ve Diğer Hakları
Askerlik nedeniyle işten ayrılan işçinin yeniden işe başlatılması durumunda ücret ve diğer haklar bakımından o anki şartlar dikkate alınmaktadır. İşçinin askerde olduğu süreçte işyerinde yapılan hangi zam ve ücret artışlarından etkileneceğine ilişkin Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2016/2246 E., 2021/166 sayılı kararının “…30. Bu itibarla, 01.01.1989-31.12.1990 ve 01.01.1991-31.12.1992 yürürlük süreli Toplu İş Sözleşmelerinde emek zammının çalışılan hizmet dönemlerine ilişkin olarak emeğe karşılık verildiği ve saat ücretinden ayrı bir ücret olduğu kabul edilmelidir.
31. O hâlde, davacının çalışmasının olmadığı askerlik döneminde üretime yönelik emek sarf etmediği için emek zammı artışlarını alması mümkün bulunmamaktadır. Ayrıca, davacı askerdeyken davalı nezdinde çalışan diğer işçilerin emek zammına artış uygulanması da bu işyerinde üretime fiilen katkıda bulunarak emek sarf etmiş olmaları nedeniyle işçiler arasında eşitsizlik yaratmamaktadır.
32. Öte yandan yukarıda belirtilen Toplu İş Sözleşmesinin 25. maddesi askerden dönünce tekrar işe alınan işçilerin işgal etmiş oldukları derece ve kademedeki ücretleri ile işe alınacaklarını düzenlemektedir. Söz konusu düzenleme işçilerin saat ücretlerine (ücret skalasındaki ücretlerine) ilişkin bir düzenleme içermekte olup skala dışı olan emek zammına yönelik bir düzenleme ihtiva etmemektedir…” şeklindeki gerekçesinde detaylı olarak açıklama yapılmıştır. Buna göre işçinin askerde olduğu, fiili çalışmasının bulunmadığı döneme ilişkin emek zammından faydalanması mümkün olmamakla birlikte, diğer zam ve artışlardan eşitlik ilkesi gereği faydalandırılması gerekmektedir.
Askerlik Dönüşü İşe Başlatılmayan İşçinin Hakları
Askerlik dönüşü işe başlamak için işverene başvuru yapan ve işveren tarafından işe başlatılmayan işçinin işe iade davası açma hakkı bulunmamaktadır. Nitekim İş Kanunu md. 31/son fıkrası, askerlik dönüşü işe başlatılmayan işçiye tazminat hakkı tanımıştır.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2015/1608 E., 2018/448 sayılı kararının “…Kanunda “herhangi bir askeri ödev”den söz edildiğine göre sadece muvazzaf askerlik hizmeti için değil her türlü askerlik ödevi nedeni ile işten ayrılmak zorunda kalan işçilerin madde hükmünden yararlanması mümkün olduğu gibi bunların dışında kanuni bir ödev nedeni ile işten ayrılanlar da hüküm kapsamına girmektedirler.
İşçinin, Kanunun 31/son maddesinde düzenlenen olanaktan yararlanabilmesi için sözü edilen askeri veya kanuni ödevin sona ermesinden itibaren iki ay içinde işverene başvurması şarttır. İşveren ödevi sona eren işçiyi benzer işlerde boş yer varsa derhal, yoksa boşalacak ilk işe o andaki şartlarla almak zorundadır.
Askerlik dönüşü işe alınmayan işçi İş Kanununun 18 vd. hükümlerine dayanarak işe iade davası açamaz. İş güvencesinden yararlanamaz. Çünkü, iş akdi askerlik nedeniyle sona erdirilmiştir, muvazzaf askerlik döneminde iş akdi askıda değildir ve bu durumda askerlik dönüşü mevcut olmayan iş akdinin işveren tarafından feshinden söz edilemez (Süzek, S.: İş Hukuku Yenilenmiş 11. Baskı, İstanbul 2015, s.335)…Şu hâlde 4857 sayılı İş Kanunu’nun 31/4’üncü maddesi askeri veya kanuni bir ödev nedeni ile işten ayrılan işçiyi Kanunda öngörülen süre içinde başvurması hâlinde tekrar işe alması konusunda işverene bir yükümlülük getirmiş ise de, bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi hâlinde işçiye işe alınması konusunda bir dava açma imkânı tanımayıp işverenin Kanunla getirilen yükümlülüğe uymamasının yaptırımı tazminat olarak belirlendiğine göre davacının işe iade istemi ile dava açması mümkün değildir.
Kaldı ki mahkemenin 6100 sayılı HMK’nın 26’ncı maddesinde hükme bağlanan “taleple bağlılık” ilkesine aykırı biçimde işe iade istemi ile açılan davayı tespit davası olarak kabul edip davalı işverenin askerlik dönüşü davacı işçiyi işe başlatmamasının hukuka aykırı olduğunun tespitine karar vermesi de olanaklı değildir.
Bununla birlikte davalı işverence davacının tekrar işe alınması yönündeki talebi kabul edilmediğine göre, davacı işçinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 31/4’üncü maddesi uyarınca ” üç aylık ücret tutarında tazminat” istemini içeren eda davası açması gerektiğinden, tespit kararı verilmesinde de hukuki yararı olduğundan söz edilemez…”
EMSAL KARARLAR
YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ
Esas Numarası: 2016/13749
Karar Numarası: 2020/2457
Karar Tarihi: 18.02.2020
“Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının 27/09/2011 tarihinde davalı işyerinde çalışmaya başladığını, 25/07/2013 tarihinde muvazzaf askerlik görevi sebebi ile işten ayrıldığını, askerlik vazifesinin sona ermesinden sonra süresi içinde davalı kuruma başvurmasına rağmen işe başlatılmadığını, davalıya iadeli taahhütlü olarak gönderilen başvuru dilekçesini ekte sunduklarını, mağaza sorumlusu olarak görev yapmış olan davacının son aldığı net ücretin 1450,00 TL olduğunu, işe başlatılmayan davacının mağduriyetine sebep verildiğini, ve bu sebeple 3 aydan az olmamak kaydı ile kötüniyet tazminatına hükmedilmesini talep ettiklerini, davacının çalışma saatlerinin 08:00-18:00 saatleri arasında olup çoğu zaman fazla çalışma olduğunu, davacıya fazla çalışma ücreti ve ayrıca kıdem tazminatı ödenmediğini iddia ederek kıdem tazminatı, fazla çalışma ücreti ile 3 aylık brüt ücret tutarında tazminatın tahsillini talep etmektedir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının 27/09/2011 tarihinde işe başladığını, iş akdini muvazaf askerlik nedeni ile 25/07/2013 tarihinde sonlandırması sonrasında yapılan envanter sayımı sonucumda davcının sorumluluğunda bulunan mağazada envanter açıklarının tespit edildiğini, davacının görevini gerektiği gibi yerine getirmediğinden şirketi zarara uğrattığı, tüm bu nedenlerle davacıya kıdem tazminatı ödemesinin gerçekleştirilmediğini, sadakat borcunu ihlal eden davacının askerlik sonrası işe başlatılmasının mümkün olmadığını, kıdem ve kötüniyet tazminatı taleplerinin reddi gerektiğini, müvekkil şirkette süreklilik kazanmış fazla mesai uygulaması bulunmadığını, denkleştirme uygulaması bulunduğunu, mağaza sorumlusu olarak çalışan davacının fazla çalışma alacağına hak kazanmasının mümkün bulunmadığını, davacıya ödenene ücretin içinde fazla çalışma ücretlerinini de dahil olduğuna dair sözleşme bulunduğunu savunrak davanın reddini talep etmektedir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve alınan bilirkişi raporuna göre davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davacı vekili ve davalı vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanununun 63 üncü maddesinde çalışma süresi haftada en çok 45 saat olarak belirtilmiştir. Ancak tarafların anlaşması ile bu normal çalışma süresinin, haftanın çalışılan günlerine günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ilkesi benimsenmiştir. Yasanın 41 inci maddesine göre fazla çalışma, kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalar olup, 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam 45 saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Dairemizin yerleşik uygulamasına göre, bir işçinin günde en fazla fiilen 14 saat çalışabileceğinin kabulü gerekir. Bu durumda 24 saat çalışıp 24 saat dinlenme usulüyle yapılan çalışmalarda bir hafta 3 gün diğer hafta ise 4 gün çalışma yapılacağından, yukarıda bahsedilen 63 üncü madde hükmü gereğince, haftalık normal çalışma süresi dolmamış olsa dahi günlük 11 saati aşan çalışmalar fazla çalışma sayılması nedeniyle, bu çalışma sisteminde işçi ilk bir hafta (3×3=) 9 saat takip eden hafta ise (4×3=) 12 saat fazla çalışma yapmış sayılmalıdır.
Çalışma şeklinin 24 saat mesai 48 saat dinlenme şeklinde olduğu durumlarda ise, işçi birinci hafta 3 gün ikinci ve üçüncü haftalar 2 gün dördüncü hafta yine 3 gün çalışacağından, ilk hafta (3×3=) 9 saat, ikinci ve üçüncü haftalarda (2×3=) 6 saat, dördüncü hafta ise yine (3×3=) 9 saat fazla çalışmış sayılacaktır.
1475 sayılı önceki İş Yasasında günlük 11 saati aşan çalışmaların fazla çalışma sayılacağına ilişkin bir hüküm bulunmadığından, söz konusu Yasanın yürürlükte olduğu dönemde gerçekleşen, 24 saat çalışıp 48 saat dinlenme usulüyle yapılan çalışmalarda, haftalık 45 saatlik normal çalışma süresinden fazla çalışma yapılması mümkün olmadığından, işçinin fazla çalışma yaptığının kabulü mümkün değildir. Ancak değinilen Yasa döneminde gerçekleşen 24 saat mesai 24 saat dinlenme usulüyle yapılan çalışmalarda, 4 gün çalışılan haftalarda (4×14=) 56 saat çalışma yapılacağından, sadece bu haftalarda işçinin haftalık (56-45=) 11 saat fazla çalışma yaptığının kabulü gerekir.
4857 sayılı İş Kanununun 41 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.
Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.
Fazla çalışma ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Yargıtay kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 16.2.2006 gün 2006/20318 E, 2006/3820 K.). Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanılması gibi durumlarda, meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.
İşçinin normal çalışma süresinin sözleşmelerle haftalık kırkbeş saatin altında belirlenmesi halinde, işçinin bu süreden fazla, ancak kırkbeş saate kadar olan çalışmaları “fazla sürelerle çalışma” olarak adlandırılır (İş Kanunu, Md. 41/3). Bu şekilde fazla saatlerde çalışma halinde ücret, normal çalışma saat ücretinin yüzde yirmibeş fazlasıdır.
4857 sayılı Yasanın 41 inci maddesinin dördüncü fıkrası, işçiye isterse ücreti yerine serbest zaman kullanma hakkı tanımıştır. Bu süre, fazla çalışma için her saat karşılığı bir saat otuz dakika, fazla süreli çalışmada ise bir saat onbeş dakika olarak belirlenmiştir. Bu sürelerin de sözleşmelerle attırılması mümkündür.
Parça başına veya yapılan iş tutarına göre ücret ödenen işlerde, fazla çalışma süresince işçinin ürettiği parça veya iş tutarının hesaplanmasında zorluk çekilmeyen hallerde, her bir fazla saat içinde yapılan parçayı veya iş tutarını karşılayan ücret esas alınarak fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma ücreti hesaplanır. Bu usulün uygulanmasında zorluk çekilen durumlarda, parça başına veya yapılan iş tutarına ait ödeme döneminde meydana getirilen parça veya iş tutarları, o dönem içinde çalışılmış olan normal ve fazla çalışma saatleri sayısına bölünerek bir saate düşen parça veya iş tutarı bulunur. Bu şekilde bulunan bir saatlik parça veya iş tutarına düşecek bir saatlik normal ücretin yüzde elli fazlası fazla çalışma ücreti, yüzde yirmibeş fazlası ise fazla sürelerle çalışma ücretidir. İşçinin parça başı ücreti içinde zamsız kısmı ödenmiş olmakla, fazla çalışma ücreti sadece yüzde elli zam miktarına göre belirlenmelidir.
Otel, lokanta, eğlence yerleri gibi işyerlerinde müşterilerin hesap pusulalarına belirli bir yüzde olarak eklenen paraların, işverence toplanarak işçilerin katkılarına göre belli bir oranda dağıtımı şeklinde uygulanan ücret sistemine “yüzde usulü ücret” denilmektedir. Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde fazla çalışma ücreti, 4857 sayılı Kanunun 51 inci maddesinde öngörülen yönetmelik hükümlerine göre ödenir. İşveren, yüzde usulü toplanan paraları işyerinde çalışan işçiler arasında, Yüzdelerden Toplanan Paraların İşçilere Dağıtılması Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre eksiksiz olarak dağıtmak zorundadır. Fazla çalışma yapan işçilerin fazla çalışma saatlerine ait puanları normal çalışma puanlarına eklenir (Yönetmelik Md. 4/1.). Yüzdelerden ödenen fazla saatlerde, çalışmanın zamsız karşılığı ile zamlı olarak ödenmesi gereken ücret arasındaki fark ödenir. Zira yüzde usulü ödenen ücret içinde fazla çalışmaların zamsız tutarı ödenmiş olmaktadır. Yapılan bu açıklamalara göre; yüzde usulü ya da parça başı ücret ödemesinin öngörüldüğü çalışma biçiminde fazla çalışmalar, saat ücretinin % 150 zamlı miktarına göre değil, sadece % 50 zam nispetine göre hesaplanmalıdır.
Hasılata bağlı günlük yevmiyeli olarak çalışan işçilerin yevmiyelerinin miktarı günlük çalışma süresine bağlı olup, ne kadar çok çalışırsa yevmiye artacağından çalışılan tüm saatlerin normal ücreti yevmiye içerisinde alındığından fazla çalışma ücretinin zamsız tutarının yevmiyenin içinde ödendiği kabul edilerek fazla çalışma ücretinin sadece %50 zamlı kısmı hesaplanıp hüküm altına alınmalıdır
Fazla çalışmaların yazılı delil yerine tanık beyanlarına dayalı olarak hesaplanması halinde, işçinin normal mesaisinin üzerine sürekli olarak aynı şekilde fazla çalışması mümkün olmadığından, hastalık mazeret izin gibi nedenlerle belirtildiği şekilde çalışamadığı günlerin olması kaçınılmaz olup, bu durumda karineye dayalı makul indirim yapılmalıdır(Yargıtay HGK, 06.12.2017 tarih 2015/9-2698 E.-2017/1557 K.).
Fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine doğrudan yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.
Fazla çalışma ücretinden karineye dayalı makul indirime gidilmesi sebebiyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemez.
Somut uyuşmazlıkta; davalı işveren ile davacı işçi arasında imzalanmış 01.10.2012 tarihli bireysel iş sözleşmesinin 1.maddesinde fazla mesainin aylık maktu ücrete dahil olduğu kararlaştırılmış olup aylık maktu ücret içerisinde ödendiği anlaşılan aylık 22,5 haftalık 5.2 iş saati fazla mesainin fazla mesai hesabında dışlanması gerektiğinin düşünülmemesi hatalıdır.
3-Davacı askerlik dönüşü tekrar işe alınmamıştır.Mahkemeninde kabulünde olan bu husus nedeniyle davacının kıdem tazminatı talebi kabul edilmiştir.
Açıklanan oluşa göre davacının İş Kanunun 31/son maddesi uyarınca talep ettiği 3 aylık ücret tutarındaki tazminata da karar verilmesi gerekirken buna yönelik talebinde gerekçesi de açıklanmadan reddine karar verilmesi hatalıdır.
F) SONUÇ:
Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 18/02/2020 gününde oybirliği ile karar verildi.”
YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ
Esas Numarası: 2015/21153
Karar Numarası: 2018/15767
Karar Tarihi: 13.09.2018
Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
A) Davacı İsteminin Özeti:Davacı vekili özetle; müvekkilinin davalı işveren bünyesinde ilk olarak 1998 yılında işe girdiğini, 1 yıl kadar çalıştıktan sonra askerlik hizmeti nedeniyle işten ayrıldığını, askerlik dönüşü 20.05.2002 tarihinde tekrar işe başladığını ve yaklaşık 1,5 yıl çalıştıktan sonra fazla mesai ücretlerinin ödenmemesi nedeniyle işten ayrıldığını, 08.11.2006 tarihinde tekrar işe başladığını, 13.06.2013 tarihine kadar usta olarak çalıştığını, son ücretinin aylık net 1.450.00.TL olduğunu, yemek ve servisin işverence sağlandığını, işyerinde haftanın 6 günü 08,00-20,00 ve 20.00-08.00 saatleri arasında vardiyalı olarak çalıştığını, milli bayramlarda da çalıştırıldığını, fazla mesai ve genel tatil ücretlerinin ödenmediğini, hak kazandığı yıllık izinlerinin hep eksik kullandırıldığını, her ay ödenmesi gereken asgari geçim indiriminin ödenmediğini, bu nedenlerle davacının iş akdini haklı nedenle feshettiğini iddia ederek; kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti ve asgari geçim indirimi alacaklarının faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili özetle; davacı taleplerinin zamanaşımına uğradığını, davacının askerlik hizmetinden önce müvekkiline ait işyerinde 136 gün çalıştığını, askerden döndükten sonra da 2 ay içinde işe girmek için başvuruda bulunmadığını, askere gideceğim diye ayrıldıktan 3 yıl 8 ay 20 gün sonra tekrar çalışmaya başladığını, ayrıca 20.05.2002-30.12.2002 tarihleri arasında sadece 222 gün çalıştığını, ikinci dönem çalışmasını da davacının habersiz ve sebepsiz olarak işten ayrılarak bitirdiğini, iş akdini başka bir şirketle çalışabilmek için haksız olarak feshettiğini, işten ayrıldıktan 6 ay sonra 30.06.2003 tarihinde işyerine gelerek hiçbir hak ve alacağının kalmadığını ikrar ettiği yazılı belgeyi imzaladığını, davacının ilk ve ikinci dönem çalışmaları ile ilgili talep edebileceği hiçbir hak ve alacağı bulunmadığını, davacının 12.01.2007 tarihinde tekrar işe başladığını, davacı iddialarının gerçek dışı olduğunu, müvekkiline ait işyerinde iş kanunu hükümlerine ve çalışma sürelerine uyulduğunu, haftalık 45 saatlik çalışma süresinin ihlal edilmediğini, davacının lastik kesme işini yerine getiren bir işçi olduğunu, işi gereği günde 8 saat bile çalışmadığını, işyerinde resmi bayramlarda çalışılmadığını, her sene havaların çok sıcak olduğu Temmuz ve Ağustos aylarında hammaddenin sıcakta bozulması ve işçilerin veriminin düşmesi nedeniyle üretimin durdurulduğunu veya yavaşlatıldığını, ya topluca ya da vardiyalar bölünerek işçilere izin haklarının kullandırıldığını, davacının asgari ücretle çalıştığını banka hesabı celp edildiğinde asgari geçim indiriminin maaşı ile birlikte ödendiğinin görüleceğini savunarak, davanın reddini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı, davalı temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Somut uyuşmazlıkta; davacının ilk dönem çalışması 15/04/1998-31/08/1998 tarihleri arasında olup, davacı ilk dönem çalışmasının askerlik nedeniyle sona erdiğini ve askere gideceğinden bahisle 31/08/1998 tarihinde işinden ayrıldığını iddia etmiştir. Ancak dosyada mübrez terhis belgesine göre, davacı 31/08/1998 tarihinden yaklaşık 1 yıl 9 ay sonra 21/05/2000 tarihinde askere gitmiş ve askerlik dönüşünde de yaklaşık 6 ay sonra işe başlamıştır. Bu tarihler gözetildiğinde, ilk dönem çalışmanın kıdem tazminatına hak kazandıracak şekilde davacı tarafından askerlik nedeniyle feshedildiği kabul edilemez. Bu itibarla davacının kıdem tazminatına esas hizmet süresi hesaplanırken, ilk dönem çalışmasının dışlanması gerektiğinin düşünülmemesi hatalıdır.
3-Davacı dava dilekçesinde yıllık izinlerin eksik kullandırıldığını iddia ederek, kullanmadığı izin günlerinin ücretini talep etmiştir.
Davacı mahkemedeki isticvap beyanında ise; “çalıştığım dönemde izinler ya hiç kullandırılmıyordu ya da bir yıl içinde 1 hafta gibi izin verilerek kullandırılmaktaydı, tüm yıllık izinler konusunda net bir beyanda bulunamayacağım“ şeklinde beyanda bulunmuştur. Dava dilekçesi ve davacının mahkeme huzurundaki açıklaması birlikte değerlendirildiğinde,davacının her sene için bir hafta yıllık izin kullandığı kabul edilerek sonuca gidilmesi gerekirken, hiç izin kullanmadığı kanaatiyle hak kazandığı tüm izin günleri için hesaplama yapan bilirkişi raporuna itibarla hüküm kurulması isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir.
F)Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine,13.09.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.”
YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ
Esas Numarası: 2022/816
Karar Numarası: 2022/1857
Karar Tarihi: 16.02.2022
BÖLGE ADLİYE
İLK DERECE
“Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının davalı kurum bünyesinde çalışmakta iken askerlik sebebiyle işyerinden 2005 yılı Ağustos ayında ayrıldığını, askerlik hizmetini takiben 2006 yılı Eylül ayında yeniden işe başladığını, davacının halen 13. derece ve 14,41 TL saatlik ücret üzerinden çalıştığını, askerlik dönüşü saatlik ücretinin Toplu İş Sözleşmesi hükümlerinin yanlış uygulanması sonucu hatalı ve eksik hesaplandığını, bu durum davacının emsali konumundaki işçilerden daha düşük ücret almasına yol açtığını ileri sürerek, ücret farkı alacağının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, taleplerin zamanaşımına uğradığını, davacının askerlik hizmeti sonrasında işyerinde yeniden çalışmaya başladığını ve halen çalışmasına devam ettiğini, davacının uzun zaman sonra bu davayı açmasının iyiniyetli olmadığını, dava konusu taleplerin kanuni süresi geçtikten sonra istenildiğini, davacının askerlik dönüşü saatlik ücretinin Toplu İş Sözleşmesinin 25.maddesinin 2. fıkrası ile davalı kurumun 17.08.1987 tarih ve 1644 sayılı yazısı gereğince işlem yapıldığını, bu çerçevede askerlik dönüşü 2 aylık sürede davalı kuruma müracaat eden işçilerin saatlik ücretlerinin daha önce işgal ettikleri derece ve kademenin askerlik dönüşü yürürlükte bulunan Toplu İş Sözleşmesinde yer alan ücreti ile askere gitmeden önce hak ettiği skala dışı zamlar varsa bunlar ilave edilerek hesaplandığını, nitekim davacının da askerlik dönüşü derece ve kademesine göre kök ücretinin dönemin Toplu İş Sözleşmesi ücret cetvelinde belirlendiğini, askerlik öncesi skala dışı zamlar olan kademe ve emek zammı da kök ücretine dahil edilerek saatlik ücretinin hesaplandığını savunarak, davanın reddini talep etmiştir.
İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:
İlk Derece Mahkemesince, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, askerlik sırasında geçen sürede Toplu İş Sözleşmesine göre ödenmesi gereken ücretlerin hesaplandığı, yapılan hesaplamayla davacının ücret farkı alacağının belirlendiği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
İstinaf Başvurusu:
İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.
Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:
Bölge Adliye Mahkemesince, İlk Derece Mahkemesinin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle, davalı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.
Temyiz Başvurusu:
Bölge Adliye Mahkemesinin kararına karşı davalı vekili temyiz başvurusunda bulunmuştur.
Gerekçe:
Taraflar arasında, davacının askerlik dönüşü ücret miktarı belirlenirken askerde olduğu dönemdeki zam oranlarının ücretine yansıtılıp yansıtılmayacağı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Davalı işyerinde 04/08/2006 tarihinde imzalanan 01/01/2005-31/12/2006 yürürlük süreli Toplu İş Sözleşmesinin 25/2. maddesinde, “sözleşme kapsamındaki işyerlerinde çalışmakta iken silah altına alınmış olup, terhislerini müteakip iki ay içinde işverene müracaat etmiş olanlar Türkiye İş Kurumundan kart getirme şartı aranmaksızın daha önce işgal etmiş olduğu derece ve kademe ücreti ile eski işyerinde veya sözleşme kapsamındaki başka bir işyerinde işe alınabilirler. Bu kimselerin daha düşük derece ile işe alınmaları zorunlu olduğu takdirde ilk münhalde durumlarına uygun boşalacak olan kadrolara imtihansız olarak intibak ettirilirler” hükmü yer almaktadır.
Somut uyuşmazlıkta, Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının askerlik hizmetini ifa etmek üzere işten ayrıldığı 14/07/2005 tarihi itibariyle aldığı saatlik ücretine askerlik süresince yürürlükte bulunan Toplu İş Sözleşmesinde öngörülen ücret zamları uygulanmış ve askerlik sonrası olması gereken saat ücreti tespit edilerek dava tarihine kadar Toplu İş Sözleşmesi ile öngörülen ücret zamları uygulanarak ücret farkı hesabı yapılmıştır.
Dosya içeriğine göre, davacı işçinin askerden dönünce daha önce işgal etmiş olduğu derece ve kademede işe başlatıldığı, Toplu İş Sözleşmesi hükümlerine göre gerekli ücret zamları yansıtılarak saatlik ücretinin belirlendiği, davacının fiilen çalışmasının olmadığı askerlik döneminde de ücret zamlarının ödeneceğine dair Toplu İş Sözleşmesi’nde bir hüküm bulunmadığı dikkate alındığında işveren tarafından davacının askerlik dönüşünde işçilik alacaklarının hesaplanarak ödenmiş olmasına göre davacı tarafın talebi yerinde değildir. Mahkemece davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile kabulüne karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç:
Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA, İlk Derece Mahkemesi kararının yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 16/02/2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.”
ESKİŞEHİR AVUKAT CANSU ÖNÇLER UYANIK
