Kredi kartının izinsiz kullanılması, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 245/1. maddesinde “banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması” başlığı altında düzenlenmiş bilişim alanındaki suçlardan birine vücut vermektedir. Kanunun ilgili maddesi,
“Madde 245 – (Değişik: 29/6/2005 – 5377/27 md.)
(1) Başkasına ait bir banka veya kredi kartını, her ne suretle olursa olsun ele geçiren veya elinde bulunduran kimse, kart sahibinin veya kartın kendisine verilmesi gereken kişinin rızası olmaksızın bunu kullanarak veya kullandırtarak kendisine veya başkasına yarar sağlarsa, üç yıldan altı yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
(2) Başkalarına ait banka hesaplarıyla ilişkilendirilerek sahte banka veya kredi kartı üreten, satan, devreden, satın alan veya kabul eden kişi üç yıldan yedi yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
(3) Sahte oluşturulan veya üzerinde sahtecilik yapılan bir banka veya kredi kartını kullanmak suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlayan kişi, fiil daha ağır cezayı gerektiren başka bir suç oluşturmadığı takdirde, dört yıldan sekiz yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
(4) Birinci fıkrada yer alan suçun;
a) Haklarında ayrılık kararı verilmemiş eşlerden birinin,
b) Üstsoy veya altsoyunun veya bu derecede kayın hısımlarından birinin veya evlat edinen veya evlâtlığın,
c) Aynı konutta beraber yaşayan kardeşlerden birinin,
zararına olarak işlenmesi hâlinde, ilgili akraba hakkında cezaya hükmolunmaz.
(5) (Ek: 6/12/2006 – 5560/11 md.) Birinci fıkra kapsamına giren fiillerle ilgili olarak bu Kanunun malvarlığına karşı suçlara ilişkin etkin pişmanlık hükümleri uygulanır.” şeklindedir.
Madde Gerekçesi
“MADDE 245.– Madde, banka veya kredi kartlarının hukuka aykırı olarak kullanılması suretiyle bankaların veya kredi sahiplerinin zarara sokulmasını, bu yolla çıkar sağlanmasını önlemek ve failleri cezalandırmak amacıyla kaleme alınmıştır.
Banka kartı, bankanın kurduğu sisteme hukuka uygun olarak girmeyi sağlamaktadır. Bu kart, saptanan ve kart sahibince bilinen bir numara marifetiyle, banka görevlisinin yardımı olmadan, kart sahibinin kendi hesabından para çekmesini sağlamaktadır.
Kredi kartları ise, banka ile kendisine kart verilen kişi arasında yapılmış bir sözleşme gereğince, kişinin bankanın belirli koşullarla sağladığı kredi olanağını kullanmasını sağlayan araçtır.
İşte bu kartların kötüye kullanılmaları, söz konusu maddede suç olarak tanımlanmıştır.
Maddeye göre, aşağıdaki şekillerde gerçekleştirilen hareketler bu suçu oluşturmaktadır:
1. Başkasına ait bir banka veya kredi kartının, her ne suretle olursa olsun ele geçirilmesinden sonra, sahibinin rızası bulunmaksızın kullanılması veya kullandırttırılması ve bu suretle failin kendisine veya başkasına haksız yarar sağlaması.
2. Aynı fiilin, aynı koşullarla sahibine verilmesi gereken bir banka veya kredi kartının bunu elinde bulunduran kimse tarafından kullanılması veya kullandırttırılması; söz gelimi kartı sahibine vermekle görevli banka memurunun kartı kendi veya başkası yararına kullanması.
Aslında hırsızlık, dolandırıcılık, güveni kötüye kullanma ve sahtecilik suçlarının ratio legis’lerinin tümünü de içeren bu fiillerin, duraksamaları ve içtihat farklılıklarını önlemek amacıyla, bağımsız suç hâline getirilmeleri uygun görülmüştür.
Maddenin ikinci fıkrasına göre; birinci fıkrada belirtilen fiillerin, oluşturulmuş sahte bir banka veya kredi kartını kullanmak suretiyle işlenmesi, daha ağır ceza ile cezalandırılmayı gerektirmektedir. Ancak, bu fıkra hükmüne istinaden cezaya hükmedilebilmesi için, fiilin daha ağır cezayı gerektiren başka bir suç oluşturmaması gerekir.”
Suçun Unsurları
1- Suçun Maddi Unsurları
a- Fail ve Mağdur
Banka veya kredi kartının izinsiz kullanılması suçu özgü suç değildir, yani suçun faili herkes olabilir. Ayrıca Türk Ceza Kanunu md. 246 gereğince bu suçun işlenmesi suretiyle yararına haksız menfaat sağlanan tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunacaktır.
Türk Ceza Kanunun md. 245/1 fıkrasında öngörülen banka veya kredi kartının izinsiz kullanılması suçunun mağduru banka veya kredi kartı kötüye kullanılan kart hamilidir. 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanununa göre kart sahibi banka olup, kart hamili banka kartı veya kredi kartı hizmetlerinden yararlanan gerçek veya tüzel kişiyi ifade etmektedir.
Yargıtay içtihatları incelendiğinde Türk Ceza Kanununun md. 245/2 fıkrasında öngörülen “Başkalarına ait banka hesaplarıyla ilişkilendirilerek sahte banka veya kredi kartı üretilmesi, satılması, devredilmesi, satın alınması veya kabul edilmesi suçu”nun mağduru asıl olarak hesabın ilişkili olduğu bankadır. Dolayısıyla bu suç kapsamında doğrudan doğruya zarar gören ilgili bankanın da mağdur veya suçtan zarar gören sıfatı ile davaya katılması mümkündür.
b- Suçun Konusu
Banka veya kredi kartının izinsiz kullanılması suçunun maddi konusu, sahibinin bilgisi/rızası dışında kullanılan banka veya kredi kartlarıdır.
5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu md. 3/d hükmüne göre banka kartı “Mevduat hesabı veya özel carî hesapların kullanımı dahil bankacılık hizmetlerinden yararlanmayı sağlayan kartı”,
Kredi kartı “Nakit kullanımı gerekmeksizin mal ve hizmet alımı veya nakit çekme olanağı sağlayan basılı kartı veya fizikî varlığı bulunmayan kart numarasını” ifade etmektedir.
c- Fiil
Banka veya kredi kartının izinsiz kullanılması suçunu düzenleyen Türk Ceza Kanunu md. 245/1 hükmüne göre suça konu fiil, başkasına ait bir banka veya kredi kartını, her ne suretle olursa olsun ele geçiren veya elinde bulunduran kimsenin, kart sahibinin veya kartın kendisine verilmesi gereken kişinin rızası olmaksızın bunu kullanarak veya kullandırtarak kendisine veya başkasına yarar sağlamasıdır. Buna göre bu suç, bağlı hareketli bir suçtur. Madde gerekçesinde de belirtildiği üzere başkasına ait banka veya kredi kartının;
- kart hamilinin bilgisi/rızası dahilinde veya dahilinde olmadan elinde bulundurulması,
- kart hamilinin bilgisi/rızası dışında kullanılması veya kullandırılması,
- kişinin bu yolla kendisine veya başkasına yarar sağlaması suçun hareketlerini oluşturmaktadır.
2- Hukuka Aykırılık Unsuru
Banka veya kredi kartının izinsiz kullanılması suçunda kart hamilinin bilgisi/rızası dışında kartın kullanılması hukuka aykırılık unsurunu oluşturmaktadır. Dolayısıyla suça konu fiilin işlenmesinde kart hamilinin rızasının bulunması bir hukuka uygunluk nedeni olup, fiili suç olmaktan çıkaracaktır.
3- Suçun Manevi Unsuru
Banka veya kredi kartının izinsiz kullanılması suçunda manevi unsur kasttır. Madde metninden anlaşılacağı üzere suçun işlenmesinde özel kast aranmamıştır. Buna göre suçun oluşabilmesi için failin, banka veya kredi kartını kart hamilinin rızası dışında kullanma/kullandırma ve bundan kendisine veya başkasına bir yarar sağlama kastı bulunması gerekmektedir. Son olarak kanunda düzenlenmemiş olması nedeniyle bu suçun taksirle işlenmesi mümkün değildir.
Teşebbüs
Kredi kartının izinsiz kullanılması, Türk Ceza Kanunu md. 245/1 hükmünde zarar suçu olarak düzenlenmiştir. Dolayısıyla banka veya kredi kartının izinsiz kullanılması suçuna teşebbüs mümkündür. Suçun teşebbüs aşamasında kalması halinde Türk Ceza Kanunu md. 35 uyarınca verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir. İndirim oranını hakim takdir edecektir.
Şahsi Cezasızlık Nedenleri
Kredi kartının izinsiz kullanılması suçu herkes tarafından işlenebilir olmasına karşın, suçtan dolayı cezaya hükmedilmesi, fail ile mağdur arasındaki ilişkiye bağlı olarak Türk Ceza Kanunu md. 245/4 fıkrasına göre istisnaya tabi tutulmuştur. Buna göre fail tarafından suçun,
- Haklarında ayrılık kararı verilmemiş eşlerden biri,
- Üstsoy veya altsoyunun veya bu derecede kayın hısımlarından biri veya evlat edinen veya evlâtlık,
- Aynı konutta beraber yaşayan kardeşlerden biri zararına olarak işlenmesi hâlinde, ilgili akraba hakkında cezaya hükmolunmaz.
Etkin Pişmanlık
Kredi kartının izinsiz kullanılması suçunda etkin pişmanlık, Türk Ceza Kanunu md. 245/5 hükmünde düzenlenmiştir. Buna göre bu suçla ilgili olarak malvarlığına karşı suçlara ilişkin etkin pişmanlık hükümleri uygulanır. Burada etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması ve failin cezasında indirim yapılabilmesi için, failin mağdurun yani kart sahibinin zararını gidermesi önem taşımaktadır.
Soruşturma-Kovuşturma ve Uzlaşma
Kredi kartının izinsiz kullanılması suçu, şikayete tabi suçlardan olmayıp, soruşturması/kovuşturulması re’sen yapılmaktadır. Aynı zamanda uzlaşmaya tabi suçlardan değildir.
Zamanaşımı
Kredi kartının izinsiz kullanılması suçunda zamanaşımı, Türk Ceza Kanunun 66. maddesinde öngörülmüştür. Buna göre, üst sınırının 6 yıl olması sebebiyle kredi kartının izinsiz kullanılması suçunda dava zamanaşımı 15 yıldır. Ceza zamanaşımı ise 10 veya 20 yıl olarak tayin edilecek ceza miktarında göre değişiklik göstermektedir.
Banka veya kredi kartını izinsiz kullanmış veya kartın kullanılması yüzünden mağdur olmuş veya diğer bilişim suçlarına ilişkin bizden hukuki destek almak istiyorsanız, internet sitemiz üzerinden online randevu oluşturabilir veya iletişim kanallarımız üzerinden bize ulaşabilirsiniz.
EMSAL KARARLAR
“ADANA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
9. CEZA DAİRESİ
Esas Numarası: 2019/460
Karar Numarası: 2020/668
Karar Tarihi: 08.07.2020
.Müşteki tarafından kartın ATM’ye yerleştirilip şifresi girildikten sonra sanık tarafından işlemlere başlanması, yapılan işlemler sırasında müştekinin kredi kartı üzerindeki fiili hakimiyetinin diğer bir ifadeyle zilliyetliğinin devam ediyor olması nedeniyle ve kartın sanığın eline hiçbir şekilde geçmemiş olmasından ötürü eylem hırsızlık olarak nitelendirilmelidir.Bilişim sistemi kullanılarak katılanın hesabından sanığın kendi hesabına havale yapmış olması nedeniyle hırsızlığın nitelikli hali olan TCK’nın 142/2-e maddesindeki suç oluşmuştur. TCK’nın 61 maddesi uyarınca suçun yer ve zamanı, konusunun önem ve değeri, sanığın kastının yoğunluğu göz önünde bulundurularak eylemine uyan 5237 Sayılı TCK’nın 142/2-e 168/1, 62/1 maddeleri uyarınca 1 yıl 4 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ancak; Adana 6. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 2017/835 esas, 2018/666 karar sayılı ilamıyla sanığın TCK’nın 245/1, 168/1, 62/1, 52/2 maddeleri gereğince neticeten 10 ay hapis ve 160 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, kararın sanık tarafından istinaf edilmesi karşısında CMK’nın 283/1 maddesi gereğince kazanılmış hak hükümleri gözönünde bulundurularak cezasının neticeten 10 ay hapis ve 160 tl adli para cezası olarak infazına karar verilmiş ve hüküm kurulmuştur.
DAVA : İlk Derece Mahkemesince verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmakla, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya incelendi:
Ceza Muhakemeleri Kanununun 279. maddesi uyarınca yapılan ön inceleme sonucunda istinaf talebinin reddi nedenleri bulunmadığı görülmüş, 21/01/2020 tarihli kararla 5271 Ceza Muhakemeleri Kanununun 280/1 maddesi uyarınca mevcut delil durumuna göre sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesi gerektiği kanaatine varılarak davanın yeniden görülmesine ve duruşma aşamasına geçilmesine karar verilmiştir.
Dairemizce davanın yeniden görülmesi ve duruşma işlemlerine başlanılması kararı doğrultusunda duruşma açılmıştır.
Dairemizce davanın yeniden görülmesi neticesinde, sanık H. K. hakkındaki Adana 6. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 01/11/2018 tarih, 2017/835 esas, 2018/666 karar sayılı hükmünün kaldırılmasına, sanık H. K. hakkında “Başkasına Ait Banka veya Kredi Kartının İzinsiz Kullanılması Suretiyle Yarar Sağlama” suçundan kamu davası açılmış ise de; sanığın eyleminin “Bilişim Sistemlerinin Kullanılması Suretiyle Hırsızlık” suçunu oluşturduğu ve bu suçun sabit olduğu anlaşılmakla, TCK 61 maddesi uyarınca suçun yer ve zamanı, konusunun önem ve değeri, sanığın kastının yoğunluğu göz önünde bulundurularak eylemine uyan 5237 Sayılı TCK’nın 142/2-e, 168/1, 62/1 maddeleri uyarınca 1 yıl 4 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ancak; Adana 6. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 2017/835 esas, 2018/666 karar sayılı ilamıyla sanığın TCK’nın 245/1, 168/1, 62/1, 52/2 maddeleri gereğince neticeten 10 ay hapis ve 160 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, kararın sanık tarafından istinaf edilmesi karşısında CMK’nın 283/1 maddesi gereğince kazanılmış hak hükümleri gözönünde bulundurularak cezasının neticeten 10 ay hapis ve 160 tl adli para cezası olarak infazına karar verilmiş aşağıda açıklanan nedenlerle hüküm kurulmuştur.Gereği görüşüldü:
KARAR : I- )İDDİA;
Adana Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 01/12/201/7 tarih, 2017/83740 soruşturma, 2017/23639 esas, 2017/18297 Sayılı iddianamesi ile; ”Müşteki F. S.’nın suç tarihinde Z. Bankası hesabında bulunan parasını çekmek amacıyla PTT Evleri Mahallesi A. Petrol yanında bulunan Z. Bankası ATM’sine gittiği, burada şüpheli H. K.’nun müşteki F.’nın yanına gelerek para çekmede kendisine yardım edebileceğini söylediği, müştekinin sırada bekleyenler olması nedeniyle şüphelinin teklifini kabul ederek banka kartını vererek şifresini söylediği, şüphelinin müştekinin hesabında bulunan 1.020 TL’nin 500 TL’sini kullanmış olduğu 0546 … .. 80 numaralı telefonuna cebe havale yaptığı, kalan 520 TL’yi ise çekerek müştekiye verdiği, şüphelinin üzerine atılı suçlamaları ikrar ettiği ve müştekiye yaptırılan fotoğraf teşhisinde kendisine yardım eden şahsın şüpheli H. K. olduğunu kesin olarak teşhis ettiği, şüphelinin bu şekilde müştekinin rızası dışında banka kartını kullanarak hesabından 500 TL tutarında cebe havale yapmak suretiyle üzerine atılı Banka veya Kredi Kartlarının Kötüye Kullanılması suçunu işlediği yukarıda yazılı deliller ve tüm dosya kapsamından anlaşıldığı,” iddiasıyla sanığın Başkasına Ait Banka veya Kredi Kartının İzinsiz Kullanılması Suretiyle Yarar Sağlama suçundan TCK’nın 245/1, 53, 58 maddeleri gereğince cezalandırılması talebi ile kamu davası açılmıştır.
Il-İLK DERECE MAHKEMESİNDEKİ SANIK SAVUNMASI :
Sanık H. K. Adana 6. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 2017/835 esas sayılı dosyasının 01/11/2018 tarihli celsesinde alınan savunmasında: ”Ben üzerime atılı suçlamayı kabul ediyorum olay günü müştekiye yardım etme bahanesiyle kendi telefonuma cep havale suretiyle 500 TL aktardım o dönemlerde maddi sıkıntım olduğu için böyle yaptım zaten kendim giderek karakola ve savcılığa teslim oldum pişmanım zararı aynı gün karşıladım ve karakola gittim annem ödemede bulunmuştur.” şeklinde savunmada bulunmuştur.
IIl-İLK DERECE MAHKEMESİNDEKİ KATILAN BEYANI:
Müşteki F. S. Adana 6. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 2017/835 esas sayılı dosyasının 08/05/2018 tarihli celsesinde alınan beyanında: ”Z. bankasında Atm’de para çekmek için sırada bekliyordum. Daha önceden tanımadığım H. K. adlı şahıs yanıma gelerek sizin elinizde yavaş yardım edebilirim dedi. Bende kabul ettim. Bu sırada ben Atm kartımı yerleştirmiştim. Sanık tuşlara basarak hesabımda bulunan paranın yarısını kendi hesabına havale etmiş diğer yarısını bana verdi. Kartı bana verdiğinde ben hesabında 1000 TL olduğunu biliyordum. Kontrol edeceğim sırada sağıma soluma baktığım sırada şahsın yanımda olmadığını fark ettim dolandırıldığımı anlayınca gidip emniyete şikayettiçi oldum. Sanığın annesi geldi. Benden özür diledi ve benim paramı verdi. Giderilmesi gereken bir zararım kalmadı. Sanıktan şikayetçi değilim. Davayı takip etmek istemiyorum” şeklinde beyanda bulunmuştur.
IV-İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
Adana 6. Asliye Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda, sanık H. K.’nun başkasına ait banka veya kredi kartlarının izinsiz kullanılması suretiyle yarar sağlama suçundan TCK’nın 245/1, 245/5, 62/1, 52/2 maddeleri gereğince 10 ay hapis ve 160 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına dair verilen karar sanık tarafından istinaf edilmiştir.
V- )DAİREMİZCE YAPILAN YARGILAMA SIRASINDA ALINAN SAVUNMA;
Sanık H. K.’nun dairemizin 2019/460 esas sayılı dosyasının 04/03/2020 tarihli celsesinde alınan savunmasında: ”Ben bu konuda polis karakolunda ifade vermiştim okunmasını talep ederim. Ben müştekiyi hatırlıyorum. Müştekiye yardım etme bahanesiyle kartıyla atm cihazından işlem yaparak kendi hesabıma para havale ettim. Bu olayda müşteki işlemden anlamıyordu. Kartı bana verdi. Şifresini söyledi. Bende kartı takarak şifreyi girdim ve işlem yaptım. Hatta özürlü çocuğu da yanındaydı. 500 TL parayı da kendi hesabıma havale ettim. Zararı aynı gün giderdim. Esra Esentürk adını rastgele seçmiştim. Ancak telefon numarası bana aittir. Cebe havale yapmıştım. Olaydan dolayı pişmanım.” şeklinde savunmada bulunmuştur.
VI- DELİLLER :
-19/02/2017 tarihli müşteki F. S.’ya ait TR59 …. …. …. …. …. 02 numaralı hesabından sanık H. K.’ya ait 0546 … .. 80 numaralı telefon numarasına 500 TL yatırıldığına dair Z. Bankası hesap özeti,
-25/09/2017 tarihli fotoğraf teşhis tutanağı,
-19/09/2017 günü saat 14:50 sıralarında PTT Evleri Mahallesi A. Petrol yanında Z. Bankası ATM’sinde F. S.’nın işleme başladığı 14:49:30’da siyah kotlu gri tişörtlü 180 cm boylarında kısa saçlı 25 yaşlarında bir baş şahsın kamera açısına girdiği 14:50 14:50’de işlem yapan F. S.’ya yardım ettiği ve 14:51:16’da ATM’den ayrıldığı görüldüğüne dair 28/11/2017 tarihli CD inceleme tutanağı,
-Sanığın nüfus ve adli sicil kaydı
VII-DAİREMİZCE YAPILAN YARGILAMADAKİ İDDİA MAKAMININ ESAS HAKKINDA MÜTALAASI:
Suç tarihinde müşteki F.’nın Z. Bankası hesabında bulunan parayı çekmek için Ptt Evleri mahallesi Aytemiz Petrol yanında bulunan Z.Bankası atm’sine gidip atm cihazına kartını yerleştirdiği sırada sanığın müştekinin yanına gelerek sizin eliniz yavaş yardım edeyim dediği ve atm cihazına geçerek kendisinin kullanmış olduğu 0546 721 14 80 numaralı telefona cebe havale yöntemiyle 500 TL havale işlemi yapmasıyla sonuçlanan olayda, sanığın eyleminin TCK’nın 142/2-e maddesinde yazılı hırsızlık suçunu oluşturduğu anlaşılmasına rağmen ilk derece mahkemesince suç vasfında yanılgıya düşülerek TCK’nın 245/1 maddesinden hüküm kurulması hukuka aykırılık teşkil ettiğinden, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak sanığın TCK’nın 142/2-e, 168/1, 53, 58 maddeleri gereğince cezalandırılmasına, aleyhe istinaf bulunmaması nedeniyle sanığa verilecek cezada CMK’nın 283.maddesi hükümlerinin gözönüne alınmasına karar verilmesi talep ve mütalaasında bulunmuştur.
VIII-DAİRECE DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ İLE KABULÜ;
Olay tarihinde müştekinin para çekmek için ATM’ye gittiği, ATM’ye kartını takıp işlem yapmaya başladığı, bu sırada arkasında bulunan sanığın “abla acele et” demeye başladığı, “Benim işim var , çabuk ol ya da sen bana bırak işlemini hızlıca ben yapayım” dediği, arkada bekleyen başka insanların da olması nedeniyle müştekinin sanığın teklifini kabul ettiği, sanığın ATM’ye geçerek işleme devam ettiği, sonrasında “paran geliyor” diyerek müştekinin yanından ayrıldığı, müştekinin aldığı paranın 520 TL, ancak çekmek istediği paranın 1020 TL olduğunu, paranın eksik yatırıldığını ya da yanlış işlem yapıldığını düşündüğü ancak daha sonra sanığın 1020 TL nin 500 TL’sini kullanmış olduğu telefona cebe havale yaptığı kabul edilmiştir.
Dairemiz bu kabulünü sanığın ikrarı, müştekinin beyanı, ATM önündeki görüntü kayıtları ve banka cevabi yazılarına göre yapmıştır.
İlk derece mahkemesinin kabulü de bu şekildedir. Kabul dosyayla uyumludur.
Kabule göre eylem TCK 142/2-e maddesinde düzenlenen hırsızlık suçu olarak dairemizce nitelendirilmiştir. İlk derece mahkemesi eylemi TCK 245/1 maddesindeki suç olarak nitelendirmiştir. Nitelendirmesi hatalıdır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 2017/8-171 esas 2020/48 Sayılı ilamında;
“Uyuşmazlık konusunun çözümüne yönelik olarak hırsızlık ve banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçlarının kanuni unsurlarının incelenmesinde yarar bulunmaktadır.
765 Sayılı TCK’nın 491/ilk maddesinde; “Diğerinin taşınabilir malını rızası olmaksızın faydalanmak için bulunduğu yerden alma” şeklinde tanımlanan hırsızlık suçunun temel hâli, 5237 Sayılı TCK’nın 141/1. maddesinde ise; “Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alma” olarak tanımlanmış, suçun nitelikli hâlleri ise aynı Kanun’un 142. maddesinde sayılmıştır.
Her iki Kanunda da benzer şekilde tanımlanan hırsızlık suçu; başkasına ait taşınabilir bir malı sahibinin ( zilyed ) rızası olmaksızın faydalanmak kastı ile bulunduğu yerden almaktır.
Öte yandan banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçuna ilişkin mevzuat hükümleri irdelendiğinde; 01.03.2006 tarihli ve 26095 Sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5464 Sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu’nun 3. maddesinde, banka kartının; “mevduat hesabı veya özel cari hesapların kullanımı dahil bankacılık hizmetlerinden yararlanmayı sağlayan kartı”, kredi kartının; “nakit kullanımı gerekmeksizin mal ve hizmet alımı veya nakit çekme olanağı sağlayan basılı kartı veya fizikî varlığı bulunmayan kart numarasını”, kart hamilinin; “banka kartı veya kredi kartı hizmetlerinden yararlanan gerçek veya tüzel kişiyi” ifade ettiği belirtilmiştir. Banka kartının mülkiyet hakkı bankaya, kullanım hakkı ise kart hamiline aittir. Banka kartına sahip olabilmek için, kart hamilinin öncelikle bankada bir mevduat hesabının veya özel cari hesabının bulunması gerekli olup bu kart, kart hamilinin ATM cihazları üzerinden kendi hesabına ulaşmasını, hesabından para çekmesini, havale ve diğer bankacılık işlemlerini yapmasını sağlamaktadır. Kredi kartı ise, bankalar ve kart çıkarmaya yetkili kuruluşların müşterilerine belirli limitler dahilinde açtıkları krediler ile nakit kullanmaksızın mal veya hizmet alımı veya nakit kredi çekme olanağı sağlamak için verdikleri ödeme aracıdır.
765 Sayılı TCK’da karşılığı bulunmayan “Banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması” suçu 5237 Sayılı TCK’nın “Topluma Karşı Suçlar” başlıklı üçüncü kısmının, bilişim alanında suçlara ayrılan onuncu bölümünde 245. maddede düzenlenmiştir. Anılan maddenin birinci fıkrasında; “Başkasına ait bir banka veya kredi kartını, her ne suretle olursa olsun ele geçiren veya elinde bulunduran kimse, kart sahibinin veya kartın kendisine verilmesi gereken kişinin rızası olmaksızın bunu kullanarak veya kullandırtarak kendisine veya başkasına yarar sağlarsa, üç yıldan altı yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.” denilmektedir.
Maddenin gerekçesinde de; “Madde, banka veya kredi kartlarının hukuka aykırı olarak kullanılması suretiyle bankaların veya kredi sahiplerinin zarara sokulmasını, bu yolla çıkar sağlanmasını önlemek ve failleri cezalandırmak amacıyla kaleme alınmıştır.” denilmek suretiyle bu suçun kanuna konulmasının amacı ( ratio legis ) açıklanmıştır.
Kanun maddesindeki düzenleme karşısında;
a- ) Başkasına ait banka veya kredi kartının her ne suretle olursa olsun ele geçirilmesi veya elde bulundurulması,
b- ) Kart sahibinin veya kartın kendisine verilmesi gereken kişinin rızası olmaksızın kartın kullanılması veya kullandırılması,
c- ) Kişinin kendisine veya başkasına yarar sağlaması,
Şartlarının birlikte gerçekleşmesi hâlinde TCK’nın 245/1. maddesinde yazılı olan suç oluşabilecektir.
TCK’nın 245/1. maddesinde yer alan “her ne suretle olursa olsun” ifadesi ile banka veya kredi kartının kanunlarda suç oluşturmayan eylemlerle ele geçirilmesi kastedilmektedir. Bu düzenleme ile kanun koyucu, banka ya da kredi kartının failin eline hukuka uygun yollardan geçmesi hâlinde doğabilecek tereddütleri gidermek istemiş ve bu ele geçirme hukuka uygun olsa bile banka ve kredi kartlarının kötüye kullanılmasını yaptırıma bağlamıştır ( Fahri Gökçen Taner, “Banka veya Kredi Kartlarının Kötüye Kullanılması Suçu Bir Bileşik Suç mudur?”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2007, Cilt 56, Sayı 2, s. 80. ).
Bununla birlikte, söz konusu suçun maddi unsurunun gerçekleşmesi bakımından banka veya kredi kartının ele geçirilmesinin veya elde bulundurulmasının hukuka uygun olup olmadığı veya suç teşkil edip etmediği önemli değildir. Kart, sahibinin rızası dışında ve/veya suç teşkil eden yöntemlerle elde edilmiş olabileceği gibi, sahibinin rızası ile ele geçirilmiş de olabilir. Her iki hâlde de diğer şartları varsa banka veya kredi kartının kötüye kullanılması suçu oluşacaktır. Önemli olan, kartı kullanan kimsenin hukuka aykırı yarar elde etmiş olmasıdır.
Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusunun değerlendirilmesinde;
27.11.2013 tarihinde Çorum ili, İnönü Caddesi üzerinde bulunan Y. ve Kredi Bankası önüne gelen katılan M. Ö.’ün ödeme yapmak amacıyla kredi kartını ATM’ye takıp şifresini girdikten sonra işlem yapmaya çalıştığı ancak gözlerinin iyi görmemesi nedeniyle başarılı olamadığı, bu sırada yardımcı olmak bahanesiyle yanına gelen sanık M. Y.’in, hesabına girilmiş vaziyette bulunan kredi kartına ilişkin işleme devam ederek öncelikle katılanın kredi kartı hesabına 400 TL yatırdığı, akabinde de katılanın bilgisi dışında 4.000 TL çektikten sonra katılana kredi kartını iade ederek olay yerinden ayrıldığı anlaşılan somut olayda; suça konu kredi kartının katılan tarafından ATM’ye yerleştirilip şifresi girildikten sonra işlemlere başlanması, yapılan işlemler sırasında katılanın kredi kartı üzerindeki fiili hâkimiyetinin diğer bir ifade ile zilyetliğinin devam ediyor bulunması ve kredi kartının sanığın eline hiçbir şekilde geçmemiş olması nedeniyle, 5237 Sayılı TCK’nın 245. maddesinde düzenlenen banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunun, başkasına ait banka veya kredi kartının her ne suretle olursa olsun ele geçirilmesi veya elde bulundurulması şartı gerçekleşmediğinden sanığın eyleminin hırsızlık suçunu oluşturduğu ” belirtilmiştir.
Yargıtay 2. Ceza Dairesi’nin 2019/13810 esas 2020/2668 karar sayılı ilamı da aynı doğrultudadır.
Somut olayda; müşteki tarafından kartın ATM’ye yerleştirilip şifresi girildikten sonra sanık tarafından işlemlere başlanması, yapılan işlemler sırasında müştekinin kredi kartı üzerindeki fiili hakimiyetinin diğer bir ifadeyle zilliyetliğinin devam ediyor olması nedeniyle ve kartın sanığın eline hiçbir şekilde geçmemiş olmasından ötürü eylem hırsızlık olarak nitelendirilmelidir.Bilişim sistemi kullanılarak katılanın hesabından sanığın kendi hesabına havale yapmış olması nedeniyle hırsızlığın nitelikli hali olan TCK’nın 142/2-e maddesindeki suç oluşmuştur.
Sanığın soruşturma aşamasında müştekinin zararını gidermiş olması nedeniyle TCK 168/1 maddesi uygulanmış, cezasında 2/3 oranında indirim yapılmıştır.
Hırsızlığa konu paranın değeri, suçun işleniş şekli ve özellikleri dikkate alındığında da sanık hakkında TCK 145 maddesi uygulanmamıştır.
Sanık hakkında ilk derece mahkemesince kurulan hüküm nedeniyle verilen 10 ay hapis ve 160 TL adli para cezasının aleyhe istinaf olmadığından kazanılmış hak olması nedeniyle CMK 283/1 maddesi uygulanmıştır.
Açıklanan nedenlerle; sanık H. K. hakkında verilen Adana 6. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 01/11/2018 tarih, 2017/835 esas, 2018/666 karar sayılı hükmünün kaldırılmasına, sanık H. K. hakkında “Başkasına Ait Banka veya Kredi Kartının İzinsiz Kullanılması Suretiyle Yarar Sağlama” suçundan kamu davası açılmış ise de; sanığın eyleminin “Bilişim Sistemlerinin Kullanılması Suretiyle Hırsızlık” suçunu oluşturduğu anlaşılmakla, TCK’nın 61 maddesi uyarınca suçun yer ve zamanı, konusunun önem ve değeri, sanığın kastının yoğunluğu göz önünde bulundurularak eylemine uyan 5237 Sayılı TCK’nın 142/2-e 168/1, 62/1 maddeleri uyarınca 1 yıl 4 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ancak; Adana 6. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 2017/835 esas, 2018/666 karar sayılı ilamıyla sanığın TCK’nın 245/1, 168/1, 62/1, 52/2 maddeleri gereğince neticeten 10 ay hapis ve 160 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, kararın sanık tarafından istinaf edilmesi karşısında CMK’nın 283/1 maddesi gereğince kazanılmış hak hükümleri gözönünde bulundurularak cezasının neticeten 10 ay hapis ve 160 tl adli para cezası olarak infazına karar verilmiş aşağıda yazılı olduğu şekilde hüküm kurulmuştur.
SONUÇ : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
Sanık Hacı K. hakkında verilen Adana 6. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 01/11/2018 tarih ve 2017/835 esas, 2018/666 karar sayılı hükmün KALDIRILMASINA,
Sanık hakkında yeniden hüküm kurulmasına bu suretle;
Sanık hakkında “Başkasına Ait Banka veya Kredi Kartının İzinsiz Kullanılması Suretiyle Yarar Sağlama” suçundan kamu davası açılmış ise de; sanığın eyleminin “Bilişim Sistemlerinin Kullanılması Suretiyle Hırsızlık” suçunu oluşturduğu ve bu suçun sabit olduğu anlaşılmakla, TCK’nın 61 maddesi uyarınca suçun yer ve zamanı, konusunun önem ve değeri, sanığın kastı, kastının yoğunluğu göz önünde bulundurularak eylemine uyan 5237 Sayılı TCK’nın 142/2-e maddesi gereğince alt sınırdan uzaklaşılmadan takdiren 5 YIL HAPİS CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA,
Hırsızlığa konu paranın değeri, suçun işleniş şekli ve özellikleri dikkate alındığında sanık hakkında TCK’nın 145 maddesinin uygulanmasına yer olmadığına,
Sanığın soruşturma aşamasında müştekinin zararını gidermesi nedeniyle TCK’nın 168/1 maddesi gereğince takdiren cezasından 2/3 oranında indirim yapılarak 1 YIL 8 AY HAPİS CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA,
Sanığın yargılama sürecindeki davranışları, cezasının gelecekteki olası etkileri dikkate alınarak TCK’nın 62/1. maddesi gereğince cezasından takdiren 1/6 oranında indirim yapılarak 1 YIL 4 AY 20 GÜN HAPİS CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA,
Sanığın cezasından başkaca artırım ve indirim yapılmasına yer olmadığına,
Adana 6. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 2017/835 esas, 2018/666 karar sayılı ilamıyla sanığın TCK’nın 245/1, 168/1, 62/1, 52/2 maddeleri gereğince neticeten 10 ay hapis ve 160 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, kararın sanık tarafından istinaf edilmesi karşısında CMK’nın 283/1 maddesi gereğince kazanılmış hak hükümleri gözönünde bulundurularak CEZASININ NETİCETEN 10 AY HAPİS VE 160 TL ADLİ PARA CEZASI OLARAK İNFAZINA,
Sanığa hükmolunan adli para cezasının miktar itibariyle taksitlendirilmesine yer olmadığına,
24/11/2015 tarih ve 29542 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Anayasa Mahkemesi’nin 08/10/2015 tarih ve 2014/140 E., 2015/85 K. sayılı kararındaki iptal edilen hususlar ile 15/04/2020 tarih ve 31100 Sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak aynı gün yürürlüğe giren 7242 Sayılı Kanun’un 10. maddesindeki hususlar gözetilerek 5237 Sayılı TCK’nın 53/1-2-3.madde ve fıkralarının UYGULANMASINA,
Sanığın adli sicil kaydına yansıyan kişiliği, tekrar suç işlemeyeceği yönünde dairemizde olumlu kanaat oluşmaması nedeniyle TCK’nın 50, 51 ve CMK’nın 231 maddelerinin uygulanmasına YER OLMADIĞINA,
Sanık hakkında Adana 3. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2012/338 esas, 2013/291 karar sayılı ilamı gözetilerek, TCK’nın 58. maddesi uyarınca sanığa verilen cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine, hükümlü hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına,
Sanığın adli sicil kaydında bulunan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yönelik İstanbul 1. Ordu Komutanlığı Askeri Mahkemesi’nin 2013/559 esas, 2013/408 karar sayılı HAGB kararı verilen ilamı nedeniyle mahkemesine ihbarda bulunulmasına,
Sanığın gözaltında geçirdiği sürelerin TCK’nın 63 maddesi uyarınca cezasından MAHSUBUNA,
İstinaf yargılamasının sanığın kusurundan kaynaklanmamış olması nedeniyle istinaf aşamasında yapılan yargılama masrafı düşüldükten sonra ilk derece mahkemesince sarf edilen 2 tebligat gideri 25 TL yargılama giderinin sanıktan alınarak hazineye gelir kaydına,
Dair sanığın yüzüne karşı, mağdurun yokluğunda, Cumhuriyet Savcısı K. S. K.’ın huzurunda, mütalaya uygun ve 5271 Sayılı Kanun’un 286/2 ( a ) maddesi gereğince KESİN olarak 08.07.2020 tarihinde oybirliği ile verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı.”
ESKİŞEHİR AVUKAT CANSU ÖNÇLER UYANIK
