ARABULUCULUK TUTANAĞININ İPTALİ

Arabuluculuk tutanağının iptali konusunu açıklamadan önce, arabuluculuk tutanağının ve anlaşma belgesinin niteliklerine değinmek gerekir.

Arabuluculuk Nedir?

6325 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesiyle birlikte arabuluculuk, alternatif uyuşmazlık çözüm yollarından biri haline gelmiştir. Arabuluculuğa başvuru kural olarak ihtiyaridir. Ancak çeşitli kanuni düzenlemelerle birlikte birçok uyuşmazlık için dava şartı olmuştur. Zorunlu arabuluculuk hallerine önceki yazımızda değinmiştik. O nedenle bu yazıda detaylarına tekrar değinmeyeceğiz.

Arabuluculuk Tutanağının Niteliği

1- Arabuluculuk Tutanağının İlam Niteliği

6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun md.18 hükmü;

“…2) Taraflar arabuluculuk faaliyeti sonunda bir anlaşmaya varırlarsa, bu anlaşma belgesinin icra edilebilirliğine ilişkin şerh verilmesini talep edebilirler. Dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurulmuşsa, anlaşmanın icra edilebilirliğine ilişkin şerh verilmesi, arabulucunun görev yaptığı yer sulh hukuk mahkemesinden talep edilebilir. Davanın görülmesi sırasında arabuluculuğa başvurulması durumunda ise anlaşmanın icra edilebilirliğine ilişkin şerh verilmesi, davanın görüldüğü mahkemeden talep edilebilir. Bu şerhi içeren anlaşma, ilam niteliğinde belge sayılır.
(3) İcra edilebilirlik şerhinin verilmesi, çekişmesiz yargı işidir ve buna ilişkin inceleme dosya üzerinden yapılır. Ancak arabuluculuğa elverişli olan aile hukukuna ilişkin uyuşmazlıklarda inceleme duruşmalı olarak yapılır. Bu incelemenin kapsamı anlaşmanın içeriğinin arabuluculuğa ve cebri icraya elverişli olup olmadığı hususlarıyla sınırlıdır. Anlaşma belgesine icra edilebilirlik şerhi verilmesi için mahkemeye yapılacak olan başvuru ile bunun üzerine verilecek kararlara karşı ilgili tarafından istinaf yoluna gidilmesi hâlinde, maktu harç alınır. Taraflar anlaşma belgesini icra edilebilirlik şerhi verdirmeden başka bir resmî işlemde kullanmak isterlerse, damga vergisi de maktu olarak alınır.
(4) (Ek: 12/10/2017-7036/35 md.) Kanunlarda icra edilebilirlik şerhi alınmasının zorunlu kılındığı haller hariç, taraflar ve avukatları ile arabulucunun, ticari uyuşmazlıklar bakımından ise avukatlar ile arabulucunun birlikte imzaladıkları anlaşma belgesi, icra edilebilirlik şerhi aranmaksızın ilam niteliğinde belge sayılır.“

hükmünde belirtildiği üzere, tarafların arabuluculuk sürecinde anlaşma sağlaması üzerine düzenlenen anlaşma belgesi, ilam niteliğinde belgedir. Ancak kanunda belirtilen bazı uyuşmazlıklarda anlaşma belgesinin işletilebilmesi için icra edilebilirlik şerhi almak zorunludur.

1-a. İcra edilebilirlik şerhi alınması gereken anlaşma konuları

Kural olarak ihtiyari arabuluculuk sürecinde anlaşma belgesi düzenlenmesi halinde icra edilebilirlik şerhi almak zorunlu değildir. Ancak kanunun zorunlu kıldığı uyuşmazlık konuları dışında, taraflar ve avukatları ile arabulucunun imzaladığı belge, icra edilebilirlik şerhi alınmaksızın ilam niteliğindedir. Ticari uyuşmazlıklarda ise, tarafların imzası aranmaksızın taraf avukatları ile arabulucunun imzası yeterlidir.

Dava şartı arabuluculuk sürecinde 6325 sayılı Kanun md.18/B uyarınca;

• Kiralanan taşınmazların 2004 sayılı Kanuna göre ilamsız icra yoluyla tahliyesine ilişkin hükümler hariç olmak üzere, kira ilişkisinden kaynaklanan uyuşmazlıklar,
• Taşınır ve taşınmazların paylaştırılmasına ve ortaklığın giderilmesine ilişkin uyuşmazlıklar,
• 23/6/1965 tarihli ve 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunundan kaynaklanan uyuşmazlıklar,
• Komşu hakkından kaynaklanan uyuşmazlıklara ilişkin anlaşma belgesinin icra edilebilirliğine ilişkin şerhin almak zorunludur.

Taşınmazın devrine veya taşınmaz üzerinde sınırlı ayni hak kurulmasına ilişkin uyuşmazlıklarda zorunlu arabuluculuk sürecinde anlaşma sağlanması halinde, anlaşma belgesinin icra edilebilirliğine ilişkin şerhin alınması zorunludur.

7282 sayılı Arabuluculuk Sonucunda Yapılan Milletlerarası Sulh Anlaşmaları Hakkında Birleşmiş Milletler Konvansiyonunun Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanunla kabul edilen Sözleşme kapsamında arabuluculuk sonucu düzenlenen sulh anlaşma belgelerinin yerine getirilmesi için icra edilebilirlik şerhinin asliye ticaret mahkemesinden alınması zorunludur.

2- Arabuluculuk Tutanağının Delil Niteliği

Arabuluculuk süreci, dava sürecinden farklı olarak gizlilik ilkesine tabidir. Buna göre taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça arabulucu, taraflar ve görüşmelere katılan diğer kişiler arabuluculuk faaliyeti çerçevesinde sunulan veya diğer bir şekilde elde edilen bilgi ve belgeler ile diğer kayıtları gizli tutmakla yükümlüdür. Ancak taraflar anlaşarak gizlilik ilkesini bertaraf edebilir. Ayrıca arabulucu, taraflar ve toplantıya katılan üçüncü kişiler, arabuluculuk sürecinde edindikleri bilgileri bir kanun hükmü tarafından emredildiği veya arabuluculuk süreci sonunda varılan anlaşmanın uygulanması ve icrası için gerekli olduğu ölçüde açıklayabilir.

Gizlilik ilkesinin bir yansıması olarak taraflar, arabuluculuk sürecinde edinilen bilgi/belgeleri dava sürecinde delil olarak kullanamazlar. 6325 sayılı Kanuna göre delil olarak ileri sürülemeyen hususlar;

• Taraflarca yapılan arabuluculuk daveti veya bir tarafın arabuluculuk faaliyetine katılma isteği,
• Uyuşmazlığın arabuluculuk yolu ile sona erdirilmesi için taraflarca ileri sürülen görüşler ve teklifler,
• Arabuluculuk faaliyeti esnasında, taraflarca ileri sürülen öneriler veya herhangi bir vakıa/iddianın kabulü,
• Sadece arabuluculuk faaliyeti dolayısıyla hazırlanan belgelerdir.

Gizlilik ilkesine ilişkin bu kural, beyan veya belgenin şekline bakılmaksızın uygulanır. Arabuluculuk sürecinde edinilen bilgilerin açıklanması mahkeme, hakem veya herhangi bir idari makam tarafından istenemez. Bu beyan veya belgeler, delil olarak sunulmuş olsa dahi hükme esas alınamaz. Ancak, hukuk davası ve tahkimde ileri sürülebilen deliller, sadece arabuluculukta sunulmaları sebebiyle kabul edilemeyecek deliller haline gelmez.

3- Arabuluculuk Tutanağının Hukuki Niteliği

Arabuluculuk süreci, tarafların eşitlik ilkesi çerçevesinde serbest iradelerine bağlı olarak gönüllülük esası ile yürüttüğü bir süreçtir. Bu nedenle arabuluculuk sonunda düzenlenen anlaşma belgesini, tarafsız üçüncü kişi önünde düzenlenmiş, borçlar hukuku anlamında bir sözleşme olarak düşünmek yanlış olmayacaktır. Nitekim Türk Borçlar Kanununa göre sözleşme, tarafların iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun olarak açıklamalarıyla kurulur.

Arabuluculuk Tutanağının İptali

Yukarıda belirtildiği üzere arabuluculuk anlaşma belgesi, borçlar hukuku kapsamında bir sözleşmedir. 6325 sayılı Kanunda özel hüküm bulunmadığından, anlaşma belgesinin iptali TBK’nin sözleşme hükümlerine göre değerlendirilecektir. Türk Borçlar Kanuna göre sözleşmenin iptali, irade sakatlığı hallerinden birinin varlığı halinde mümkündür.

İrade Sakatlığı Halleri

1- Yanılma

TBK md.30 uyarınca sözleşme kurulurken esaslı yanılmaya düşen taraf, sözleşme ile bağlı olmaz.

Yanılan, yanıldığını dürüstlük kurallarına aykırı olarak ileri süremez. Özellikle diğer tarafın, anlaşma belgesinin yanılanın kastettiği anlamda kurulmasına razı olduğunu bildirmesi durumunda, anlaşma belgesi bu anlamda kurulmuş sayılır.

Yanılan, yanılmasında kusurlu ise, anlaşma belgesinin hükümsüzlüğünden doğan zararı gidermekle yükümlüdür. Ancak, diğer taraf yanılmayı biliyor veya bilmesi gerekiyorsa, tazminat istenemez.

2- Aldatma

Taraflardan biri, diğerinin aldatması sonucu bir anlaşma belgesini imzalamışsa, yanılması esaslı olmasa bile, sözleşmeyle bağlı değildir. Üçüncü bir kişinin aldatması sonucu anlaşmayı kabul eden yapan taraf, sözleşmenin yapıldığı sırada karşı tarafın aldatmayı bilmesi/bilecek durumda olması halinde, anlaşma belgesiyle bağlı değildir.

3- Korkutma

Taraflardan biri, diğerinin/üçüncü bir kişinin korkutması sonucu bir anlaşma yapmışsa, yapılan anlaşma belgesiyle bağlı değildir.

Korkutan bir üçüncü kişi olup da diğer taraf korkutmayı bilmiyorsa veya bilecek durumda değilse, anlaşma belgesiyle bağlı kalmak istemeyen korkutulan, hakkaniyet gerektiriyorsa, diğer tarafa tazminat ödemekle yükümlüdür.

Koşulları

Korkutulan, içinde bulunduğu durum bakımından kendisinin veya yakınlarından birinin kişilik haklarına ya da malvarlığına yönelik ağır ve yakın bir zarar tehlikesinin doğduğuna inanmakta haklı ise, korkutma gerçekleşmiş sayılır.

Bir hakkın veya kanundan doğan bir yetkinin kullanılacağı korkutmasıyla anlaşma yapıldığında, bu hakkı veya yetkiyi kullanacağını açıklayanın, diğer tarafın zor durumda kalmasından aşırı bir menfaat sağlamış olması halinde, korkutma vardır.

Arabuluculuk Tutanağının İrade Sakatlığı Nedeniyle İptali

Yanılma veya aldatma sebebiyle ya da korkutulma sonucunda arabuluculukta anlaşan taraf, yanılma veya aldatmayı öğrendiği ya da korkutmanın etkisinin ortadan kalktığı andan başlayarak bir yıl içinde anlaşma belgesiyle ile bağlı olmadığını bildirmez veya verdiği şeyi geri istemezse, anlaşma belgesini onamış sayılır.

Aldatma veya korkutmadan dolayı bağlayıcılığı olmayan bir anlaşma belgesinin onanmış sayılması, tazminat hakkını ortadan kaldırmaz.

Aşırı Yararlanma (Gabin)

Anlaşma belgesinde gabinin varlığından söz edebilmek için;

• Karşılıklı edimler arasında açık bir oransızlık varsa,
• Bu oransızlık, zarar görenin zor durumda kalmasından veya düşüncesizliğinden ya da deneyimsizliğinden yararlanılmak suretiyle gerçekleştirildiği takdirde

zarar gören, durumun özelliğine göre anlaşma belgesiyle bağlı olmadığını diğer tarafa bildirerek ediminin geri verilmesini ya da sözleşmeye bağlı kalarak edimler arasındaki oransızlığın giderilmesini isteyebilir.

Zarar gören bu hakkını;

• Düşüncesizlik veya deneyimsizliğini öğrendiği,
• Zor durumda kalmada ise bu durumun ortadan kalktığı

tarihten başlayarak bir yıl ve her halde sözleşmenin kurulduğu tarihten başlayarak beş yıl içinde kullanabilir.

Arabulucu, tarafların yürüttüğü müzakere sürecinde tarafsız ve her iki tarafın da menfaatini gözeten kişidir. Bu nedenle arabulucunun gabin ihtimalini öngörmesi durumunda zayıf konumdaki tarafa hukuki destekte bulunması mümkün değildir. Ancak hakkaniyet gereği zayıf konumda olan tarafa, hukuki yardım veya danışmanlık almasını tavsiye etmesi gerekir.

Arabuluculuk Tutanağının İptalinde Görevli-Yetkili Mahkeme

Arabuluculuk tutanağının iptali için açılacak davada görevli mahkeme, uyuşmazlık türüne göre belirlenecektir. Örneğin işçi alacağına ilişkin yapılan arabuluculuk anlaşma tutanağının iptalinde görevli mahkeme iş mahkemeleridir. Dolayısıyla uyuşmazlık türüne göre özel mahkeme görevli ise dava bu mahkemelerde açılır. Eğer özel görevli mahkeme yok ise, asliye hukuk mahkemeleri görevli olacaktır.

Mahkemenin yetkisini ise, uyuşmazlıkla ilgili dava açılması halinde yetkili mahkeme hangisi olacaksa ona göre belirliyoruz. Bu durumda arabuluculuk konusu uyuşmazlıkla ilgili olarak açılacak davada hangi mahkemenin yetkili olduğunu tespit etmek gerekmektedir.

Arabuluculuk Tutanağının İptali Emsal Kararlar

ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 9. HUKUK DAİRESİ

Esas Numarası: 2023/6

Karar Numarası: 2023/935

“I. TALEP :
Davacı vekili ; davalı ile davacı arasında hile ile imzalatılan 30.09.2019 tarihli 2020/10129 numaralı ihtiyari arabuluculuk son tutanağının ve anlaşma belgesinin iptalini ve geçersizliğini, anlaşma belgesinde belirtilen bedelin davacının ücret alacağına ilişkin olduğunun tespitini, talep etmiştir.
II. CEVAP:
Davalı vekili; davacıya tüm işçilik alacaklarının ödendiğini, buna dair dekontlarının bulunduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.
III. İLK DERECE MAHKEME KARAR ÖZETİ :
İlk derece mahkemesince arabuluculuk son tutanağında anlaşma sağlanan alacaklar belirtilip davacı yanca imzalanmış olduğundan ve baskı yoluyla tutanağın imzalatıldığı iddiası kanıtlanamadığından arabuluculuk süreci usul ve yasaya uygun gerçekleştiğinden davanın reddi yönünde hüküm kurulmuştur.
IV. İSTİNAF SEBEPLERİ:
Davacı vekili; usulüne uygun arabuluculuk görüşmesi yapılmadığı, işten çıkış tarihi ile aynı gün arabuluculuk belgesinin hile ile imzalatıldığı, dava konusu belgeleri düzenleyen arabulucu E…. T….’ın adresi ile davalı vekilinin adreslerinin aynı olduğu davacının arabuluculuk görüşmesi yapıldığını dahi bilmediği, arabuluculuk tutanağında yazılanın sadece ücret alacağı olduğu davacının kıdem ihbar tazminatı, fazla mesai, yıllık izin alacaklarının arabuluculuk tutanağında yazan miktar olamayacağı, davacının bilgisizliğinden yararlanılarak davacıdan aşırı yararlanıldığı, dava arabuluculuk tutanağının iptali olduğundan ve bu dava için arabulucuya başvurulmadığından arabuluculuk giderine hükmedilmesinin hatalı olduğu hususlarını ileri sürerek yasal süresi içerisinde istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
V. GEREKÇE :
Dairemizce, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 355. maddesi uyarınca başvuranın sıfatına göre istinaf sebepleri ve kamu düzenine aykırılık halleriyle sınırlı olarak istinaf incelemesi yapılmıştır.
Taraflar arasında arabuluculuk tutanağının iptalinin gerekip gerekmediği, arabuluculuk tutanağında yer alan alacak noktalarında çekişme bulunduğu görülmüştür.
Dosya kapsamında yer alan ihtiyari arabuluculuk ilk tutanağının 30.09.2019 tarihli olduğu kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret alacağı, hafta tatili, yıllık izin, prim alacağı ulusal bayram genel tatil alacağı, ikramiye ve agi alacağını ihtiva ettiği son tutanak anlaşma belgesinin de aynı tarihli olduğu, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret alacağı, hafta tatili, yıllık izin, prim alacağı ulusal bayram genel tatil alacağı, ikramiye ve agi alacağına mahsuben davacıya 3.552,50 TL ödemenin kabul edildiği, davacıya 10.10.2019 tarihinde 30.09.2019 maaş ödeme ibaresi ile 3.412,50 TL ödenmiş olduğu görülmüştür.
Davalı vekili ile arabulucu E.. T….’ın adreslerinin aynı olduğu görülmüştür.
Arabuluculuk Kanun’da “Sistematik teknikler uygulayarak, görüşmek ve müzakerelerde bulunmak amacıyla tarafları bir araya getiren, onların birbirlerini anlamalarını ve bu suretle çözümlerini kendilerinin üretmesini sağlamak için aralarında iletişim sürecinin kurulmasını gerçekleştiren, tarafların çözüm üretemediklerinin ortaya çıkması hâlinde çözüm önerisi de getirebilen, uzmanlık eğitimi almış olan tarafsız ve bağımsız bir üçüncü kişinin katılımıyla ve ihtiyarî olarak yürütülen uyuşmazlık çözüm yöntemi” olarak tanımlanmıştır.
7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 3/1.maddesinde “kanuna, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebi ile açılan davalarda arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır” şeklinde düzenlemeye yer verilerek dava şartı olarak arabuluculuk öngörülmüştür. Aynı Kanun’un 3/21.maddesi uyarınca uygulanan 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun 15/3.maddesinde ise “Taraflarca kararlaştırılmamışsa arabulucu; uyuşmazlığın niteliğini, tarafların isteklerini ve uyuşmazlığın hızlı bir şekilde çözümlenmesi için gereken usul ve esasları göz önüne alarak arabuluculuk faaliyetini yürütür” denilmek sureti ile arabuluculuk faaliyetinin ne şekilde sürdürüleceği belirlenmiştir.
Arabuluculuk ile ilgili gerek 7036 sayılı Kanun gerekse de 6325 sayılı Kanunda başvurunun kapsamı ve başvurunun şekline dair bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu sebeple başvuru esnasında dile getirilmeyen bir alacak kaleminin görüşmeler kapsamında talebe konu edilmesi her zaman mümkün olduğu gibi müphem durumlar olması halinde ise uyuşmazlığın kapsamı arabulucu tarafından belirlenir. Zira arabuluculuk faaliyeti bir yargılama faaliyeti olmadığından görüşmeler sırasında talepler artırılabilir, değiştirilebilir.
Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun 17/2.maddesinde “Arabuluculuk faaliyeti sonunda tarafların anlaştıkları, anlaşamadıkları veya arabuluculuk faaliyetinin nasıl sonuçlandığı bir tutanak ile belgelendirilir. Arabulucu tarafından düzenlenecek bu belge, arabulucu, taraflar, kanuni temsilcileri veya avukatlarınca imzalanır” şeklinde düzenlemeye yer verilerek son tutanağın arabulucu tarafından düzenleneceği açıkça kurala bağlanmıştır.
Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliğinin 23/3. maddesinde, başvurunun dilekçe ile veya bürolarda bulunan formların doldurulması suretiyle yahut elektronik ortamda yapılabileceği belirtilmiştir.
Yönetmeliğin 20. maddesinde arabuluculuğun sona ermesi düzenlenmiş olup bu maddenin (3). bendinde arabuluculuk faaliyeti sonunda düzenlenen son tutanağa, faaliyetin sonuçlanması dışında hangi hususların yazılacağına tarafların karar vereceği ancak arabulucunun bu tutanak ve sonuçları konusunda taraflara gerekli açıklamaları yapacağı belirtilmiştir. Şu hale göre son tutanağın tarafların beyanına göre oluşturulması asıl ise de, arabulucunun görevleri arasında tutanağın içeriği ve düzenlenme şekli konusunda tarafları bilgilendirmesi de gerekir.
Somut uyuşmazlıkta arabulucunun, tutanak içeriğinin dava şartını karşılayıp karşılamadığı noktasında bilgilendirme yaptığı anlaşılamamaktadır.
İş Hukukunun ortaya çıkışının temel sebebi; esasen eşit olmayan işçi ve işveren arasındaki hukuki ilişkileri düzenlemesidir. 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun genel gerekçesinde, “dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin madde ile diğer düzenlemelerde iş yargısının temeli olan çabukluk, basitlik, emredicilik, zayıfın korunması ve ucuzluk ilkeleri”nin dikkate alındığı açıklanmıştır. İşçinin, hak ve alacaklarını en kısa sürede ve en basit yoldan almasını sağlamaya yönelik getirildiği anlaşılan bir kurumun, işçinin aleyhine yorumlanması doğru olmaz. Aksine Yasa’nın gerekçesinde belirtildiği gibi zayıf konumda olan işçinin korunması esastır.
Dava açma yasağının mutlak biçimde kabul edilmesi düşünülemez. Arabuluculuk faaliyeti sonucunda anlaşmaya varılması durumunda anlaşma belgesi düzenlenmiş ve anlaşmaya varılan hususlar açık ve net bir şekilde ortaya konmuş olsa da, yine de çözümlenen uyuşmazlık hakkında dava açılmasının mümkün olduğu çeşitli ihtimaller bulunmaktadır. Bunlardan ilki anlaşma belgesine karşı ileri sürülebilecek irade fesadı hâlleridir. Bu durumda anlaşmaya varılan hususlarla ilgili olarak bu sözleşmenin iptali Türk Borçlar Kanunu (m. 30 vd., m. 39) hükümleri çerçevesinde talep edilerek dava açılabilir. Elbette anlaşma belgesinin ehliyetsizlik, emredici hukuk kurallarına, kamu düzenine, ahlaka, kişilik haklarına ve şekle aykırılık gibi sebeplerle mutlak butlanla sakatlanması da düşünülebilir. Böyle bir durumda butlanın tespiti mahkemeden istenebilir. Bu anlamda, Türk Borçlar Kanunu’nun 27. maddesindeki kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmelerin kesin hükümsüzlüğüne dayanılabilir. Aşırı yararlanmanın koşulları varsa bu konuda da mahkemede dava açılabilir (TBK m. 28).
6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunuda arabuluculuk “Sistematik teknikler uygulayarak, görüşmek ve müzakerelerde bulunmak amacıyla tarafları bir araya getiren, onların birbirlerini anlamalarını ve bu suretle çözümlerini kendilerinin üretmesini sağlamak için aralarında iletişim sürecinin kurulmasını gerçekleştiren, tarafların çözüm üretemediklerinin ortaya çıkması hâlinde çözüm önerisi de getirebilen, uzmanlık eğitimi almış olan tarafsız ve bağımsız bir üçüncü kişinin katılımıyla ve ihtiyarî olarak yürütülen uyuşmazlık çözüm yöntemi” olarak tanımlanmıştır.
Yine Yargıtay 9.H.D.nin 18/12/2017 tarihli ve 2019/3698 Esas No-2019/13044 Karar No sayılı ilamı ”..arabulucunun davalı şirketin avukatı olarak görev yaptığı halde arabuluculuk görüşmeleri öncesinde davacı tarafı bu yönde bilgilendirdiği ortaya konulamamıştır. Anlaşma belgesinde bu yönde bir açıklamaya yer verilmemiştir. Arabulucunun aynı zamanda diğer tarafın avukatı olduğu hususunda özellikle davacı tarafın açıkça bilgilendirildiğinin ve buna rağmen arabuluculuk görüşmelerine devam etmek istediğinin ispatı gerekir. Bu yönüyle ilgili mevzuat çerçevesinde arabulucunun tarafsızlığından şüphe duyulmasını gerektiren önemli hal ve şartların varlığı kabul edilmelidir. “şeklindedir.
Davacı iddiasını doğrulayan davacı tanık beyanları ile birlikte tüm deliller değerlendirildiğinde davacı işçinin ihtiyari arabuluculuk görüşmesi öncesi davalı işverenlikçe vekalet verilen avukat ….. ile arabulucu …. ve aynı adreste bulunduğu ve arabuluculuk faaliyeti hususunda bilgilendirmediğinin anlaşılması karşısında bahse konu davalı vekilinin bulunduğu aynı adreste bulunan bir avukatın davacı işçi bilgilendirilmeksizin Arabulucu olarak görüşmeleri sürdürmesi ve tutanağa bağlamış olması arabulucunun tarafsız olması ilkesini zedeleyeceğinden bu durumda usulüne uygun bir ihtiyari arabuluculuk başvurusunun ve görüşmesinin yapılmadığı gibi mevzuat hükümleri çerçevesinde arabuluculuk anlaşma belgesinin düzenlenmediği sonucuna varılmaktadır. Tüm bu tespitler karşısında, dava tarihi itibariyle taraflar arasında 6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu hükümleri dikkate alındığında geçerli ihtiyari arabuluculuk faaliyeti yürütüldüğünden ve tarafların dava konusu hususlarda anlaştığından söz edilmesi mümkün değildir. Mevzuat hükümleri çerçevesinde usulüne uygun, geçerli bir tutanak düzenlenmediği sabit olup davacının bu yöne ilişkin istinaf sebepleri yerindedir.
Ayrıca; Tarafların yapmış oldukları sözleşmede, borçlandıkları edim ve karşı edim arasında açık bir oransızlık bulunabilir. Gerçekten taraflardan birinin borçlandığı edim, diğerinin ediminden açık bir şekilde fazla veya az olabilir. Ancak, edimler arasında mevcut olan her açık oransızlık aşırı yararlanmayı meydana getirmez. Zira sözleşme hukukunda geçerli olan irade özerkliği ve sözleşme özgürlüğü ilkeleri gereğince taraflar sözleşmenin şartlarını, dolayısıyla edim ve karşı edim arasındaki denge ve oranı diledikleri gibi kararlaştırabilirler. Kanun bu konuda edimler arasında bulunması gereken denge ve oran hususunda objektif bir ölçü koymuş değildir. Yalnız, taraflardan biri karşı tarafın içinde bulunduğu zayıf durumdan yararlanarak onu sömürmek isteyebilir. İşte aşırı yararlanmadan bahsedebilmek için edim ve karşı edim arasındaki açık oransızlık, taraflardan birinin diğerinin içinde bulunduğu zayıf durumdan yararlanmak suretiyle gerçekleştirilmelidir.
Kanun koyucu TBK. m. 28’i düzenlemekle sözleşmede zayıf olan tarafa edimler arasındaki değer ilişkisini gözden geçirme ve şartları gerçekleşmişse aşırı yararlanmaya dayanarak sözleşmeyi iptal etme ya da edimler arasındaki oransızlığın giderilmesini isteme imkanı vermiştir.”(Fikret Eren – Borçlar Hukuku Genel Hükümleri -2012- Sayfa 417) “Borçlar Kanunu aşırı yararlanmayı bir irade bozukluğu hali olarak öngörmemiştir. Bu nedenle, aşırı yararlanma irade bozukluğu sebepleri arasında değil sözleşmenin kurulması (akdin inikadı) ile ilgili hükümler arasında düzenlenmiştir. Buna göre, aşırı yararlanmada sözleşmenin kurucu unsurlarıyla ilgili bir kurumdur.
Borçlar Hukukunda sözleşmeler alanında yer alan en önemli temel ilkelerden biriside sözleşme özgürlüğüdür. Sözleşme özgürlüğü, tarafların diledikleri koşullarda sözleşme yapabilme özgürlüğünü de kapsar. Bunun sonucu olarak, taraflar sözleşmenin koşullarını ve karşılıklı olarak edimlerini diledikleri gibi belirleyebilirler. Ancak tarafların bu koşulları ve karşılıklı edimleri tayin ederlerken, diğer tarafın içinde bulunduğu olumsuz koşullardan yararlanılmış, bu olumsuz koşullar nedeniyle bir taraf haksız yararlar temin etmişse, buna rağmen sözleşmenin geçerli olduğunu iddia etmek adalet duygularını sarsabilir. İşte aşırı yararlanma denilen kurum bu amaçla kabul edilmiştir. Aşırı yararlanma, taraflardan birinin içinde bulunduğu olumsuz koşulların, diğer tarafın sömürülmesini ve dolayısıyla aşırı yararlanılmasını engelleyen bir hukuksal koruma yoludur.” (Ahmet Kılıçoğlu – Borçlar Hukuku Genel Hükümler – 2012 – Sayfa 215)
“Taraflardan birinin diğer tarafın zor durumundan, deneyimsizliğinden (tecrübesizliğinden) veya düşüncesizce hareket etmesinden yararlanarak bir sözleşmenin kurulmasını sağlaması ve bu sözleşmede karşılıklı edimler arasında açık bir oransızlığın bulunması haline aşırı yararlanma denilmektedir. Edimler arasında açık bir oransızlığın bulunup bulunmadığı (objektif koşul), taahhüt edilen edimlerin sözleşmenin kurulması anındaki objektif değerlerine göre belirlenir. Aşırı yararlanmadan söz edebilmek için ayrıca bir tarafta zor durumda kalma, deneyimsizlik veya düşüncesizlik hallerinden birisinin bulunması ve diğer tarafın bu durumu bilerek ve hatta bu durumdan yararlanma kastıyla hareket etmiş olması gerekir. (Sübjektif koşul) Somut olayda bu koşulların gerçekleştiği her türlü delille ispat edilebilir. Aşırı yararlanmanın varlığı halinde, buna maruz kalan taraf sözleşme ile bağlı olmaz. Sözleşme baştan itibaren her iki taraf içinde hüküm doğurmaz.” (Haluk N. Nomer- Borçlar Hukuku Genel Hükümler – 2013- Sayfa 78)
“Sözleşme özgürlüğü, liberal hukuk teorisinin ve piyasa ekonomisinin vazgeçilmezi haline gelmiş en temel ilkesidir. Ancak bireylerin sözleşme özgürlüğü tıpkı diğer bütün özgürlükler gibi sınırsız değildir.
Zayıf durumda olanı korumak ve sözleşme ilişkisi içerisinde güçlü konumda olan kişinin zayıf olan tarafı sömürmesine, ekonomik olarak mahvına yol açmasına engel olmayı amaçlayan aşırı yararlanma kavramanın sadece hukuk teorisi ile açıklanamayacağı açıktır. Aşırı yararlanma kavramı karmaşık ekonomik, felsefi, sosyolojik ve hukuki ilişkileri bir bütün olarak bünyesinde barındırmaktadır.
Türk pozitif hukukunda aşırı yararlanma kavramından söz edebilmek için bir takım şartların, aynı zaman diliminde bir arada bulunması gerekmektedir ve bu şartların neler olduğu TBK m. 28’de açıkça belirtilmiştir.
Öğretide aşırı yararlanma kavramına dair bir çok tanımlama yapılmıştır. Fakat bu tanımlamaların 01.07.2012 tarihi itibariyle yürürlükte olan hukuk göz önüne alınarak güncellenmesi gerekmektedir. Buna göre, iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde, sözleşmenin kurulması anında taraflardan birinin zor durumda olmasını veya deneyimsizliğini veya düşüncesizliğini karşı tarafın bilip, bu durumu sömürme kastı ile kullanması sonucunda edimler arasında açık bir oransızlığın meydana gelmesine aşırı yararlanma denir. Aşırı yararlanma kavramını bu şekilde tanımlamak, elbette ki tarihsel bir arka planla birlikte okunduğunda daha anlamlı olacaktır. Zira; TBK düzenlemesi her ne kadar oldukça yeni olsa da, tarihsel kökenleri ve BK’nın aşırı yararlanma kavramını ele alış biçimi, yürürlükte olduğu dönemde uygulamanın anılan kurumu değerlendirişi, hem bu tanımın geçerliliğinin hem de kanun koyucunun hükmü getiriş amacına hizmet edip etmediğinin belirlenmesinde yol gösterici olacaktır.” (Seda İrem Çakırca- 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununa Göre Aşırı Yararlanma Kavramı – 2015- Sayfa 15-16)
“Sözleşme (kural olarak) taraflar, ona uygun davranmaya razı olduklarında ve bu rıza hakkı bir vekaletin meyvesi olduğunda “meşru” addedilir. Taraflardan birinin bu sözleşme ile iyi veya kötü, hatta çok iyi veya çok kötü bir iş yapmış olmasının önemi yoktur.
Bununla birlikte, ehliyet eksikliği veya irade bozukluğu sonucu çıkan imkanların yanında, kanun taraflardan birine, diğerinin aşırı bir avantaj elde etmesi halinde, özel şartlar altında devreye girebilecek olan özel bir koruma sağlamıştır. (bkz. UNIDROIT 3. 10; PECL 4: 109; DCFR II- 7:207) Bu koruma, aşırı yararlanma rejimi tarafından sağlanmaktadır.
TBK. 28’e göre, taraflardan birinin kendisininkiyle aşırı orantısız olan bir edim vaadi elde etmek için diğer tarafın zayıflığından yararlanması halinde aşırı yararlanma (gabin, la lesion; die Übervurteilung; la Lesione; lat.; laesio enormis) söz konusu olur.
Kanundaki yerinden de anlaşılabileceği üzere bu kurum konu sakatlığı (oransızlık) ve irade bozukluğu (zayıflıktan yararlanma) arasında yer almaktadır. Kanunun aşırı yararlanma halinde zarar görenin irade beyanında bulunarak bir sene içinde borcundan kurtulabilmesini düzenlemesi (TBK 39) irade bozukluğu halleri ile yakınlığını gösterir. Aşırı yararlanma, ceza hukukundaki tefecilik yasağının bir yansıması olarak görülebilir. (bkz. TCK. 241)
TBK 28’de, TBK. 39’a paralel bir şekil de “…sözleşme ile bağlı olmadığını diğer tarafa bildirerek…” ifadeleri yer almakta ve ayrıca, aşırı yararlanmaya maruz kalan tarafın, “…sözleşme ile bağlı kalarak edimler arasında ki oransızlığın giderilmesini isteme” hakkı düzenlenmiştir. Bu ifadelerden, Türkiye’de kanun koyucunun gerçek anlamda “iptal edilebilirlik” rejimini tercih ettiği sonucuna varılabilir.” (Pierre Tercier- Pascal Pichonnaz – H. Murat Develioğlu – Borçlar Hukuku Genel Hükümler – 2016- Sayfa 837 vd.)
Aşırı yararlanma kavramı konusunda öğretideki açıklamalardan sonra, birde bu kurumun unsurlarını da açıklamakta fayda bulunmaktadır.
TBK madde 28’de unsurlar şöyle açıklanmıştır. Bir sözleşmede öncelikle karşılıklı edimler arasında açık bir oransızlık bulunacak. Bunun yanında bu oransızlık zarar görenin zor durumda kalmasından veya düşüncesizliğinden ya da deneyimsizliğinden yararlanılmak suretiyle meydana gelecek. Bu iki unsur öğretide objektif ve subjektif unsur olarak açıklanmaktadır.
Bu konuda öğretide görüşler şöyledir.
“Gabin, karşılıklı taahhütleri ihtiva eden bütün sözleşmelerde söz konusu olabilir. Buna karşı, tek taraflı işlemlerde ve taraflardan yalnız birine borç yükleyen sözleşmelerde gabinden bahsedilemez.
Gabinin (aşırı yararlanmanın) biri objektif diğeri de subjektif olmak üzere iki unsuru vardır.
Objektif unsur, karşılıklı edimler arasındaki açık değer farkından ibarettir. Böyle açık bir değer farkının, diğer söyleyişle oransızlığın bulunup bulunmadığı, edimlerden her birinin sözleşme kurulurken, taşıdığı ekonomik kıymet araştırılarak tayin edilir. Bu karşılaştırma yapılırken edimlerden birinin diğerinden daha değerli olup olmadığına değil, edimlerin değerleri arasında açık bir fark, göze çarpan bir oransızlık bulunup bulunmadığına önem verilecektir.
Subjektif unsur taraflardan birinin diğeri tarafından sömürülmesi olarak ifade edilebilir. Kanun edimler arasındaki açık oransızlığın ancak şu şartla gabin teşkil edeceğini kabul ediyor: Eğer sözü edilen oransızlık, zarar görenin müzayaka halinde bulunmasından veya hiffetinden, yahut tecrübesizliğinden istifade suretiyle meydana getirilmişse.
Müzayaka, esas itibariyle ciddi bir mali sıkıntı ifade eder. Bir kimse böyle bir sıkıntı için de, diğer tarafın ileri sürebileceği ağır şartlara kolaylıkla razı olabilir. Müzayaka mutlaka fakir olmayı ifade etmez. Servet sahibi bir kimsede ani olarak para sıkıntısı içine düşebilir.
Hafiflik olaylar karşısında aşikar güçsüzlüğü kapsayan bir irade zayıflığıdır. Çok yaşlı veya çok genç insanlarda daha sık görülen hafiflik hali, bir kimsenin kendi menfaatlerini iyi hesaplamadan karar vermedeki düşüncesizliğini veya aceleciliğini anlatır.
Tecrübesizlik, iş hayatını yeteri kadar bilmemek ve ekonomik değerler arasında karşılaştırma yapabilmek için gerekli bilgi seviyesine ulaşmamış olmak anlamına gelir. Hafiflik bir irade zayıflığı olduğu halde, tecrübesizlik bir bilgi zayıflığıdır; işlere karşı yabancılıktır.” (Bkz. Tekinay- Akman – Burcuoğlu- Altop – Borçlar Hukuku Genel Hükümler – 1993 – Sayfa 458 vd.)
Yine bu doğrultuda Tercier- Pichonnan ve Develioğlu şu izahta bulunmuştur.
“Aşırı yararlanmaya maruz kaldığını ileri süren kişi iki şartın gerçekleştiğini ispatlamak durumundadır.
Vaat edilen edimler arasında açık oransızlık bulunması gerekir. Bir sözleşmede edimler arasında bir oransızlık olması olağan bir durumdur ve sözleşmenin geçersizliğinin gündeme gelmesi için yeterli değildir. Aşırı yararlanmadan söz edebilmek için özel bir sebebe dayanarak dahi açıklanamayacak derecede önemli bir oransızlık olmalı ve bu oransızlık edimleri mantık kuralları çerçevesinde kıyaslayan herkesin gözüne batmalıdır. Bu aşırı yararlanmanın objektif şartıdır.
İkinci şart diğer tarafın zayıflığından yararlanmak gerekmektedir. Edimler arasında objektif oransızlık, aşırı yararlanmadan söz edebilmek için yeterli değildir; ayrıcı zarar görenin diğer tarafın kendi içinde bulunduğu zayıflık halini ve bu durumdan bilinçli olarak (kasıt unsuru ) yararlandığını ispat etmesi gerekir. Bu aşırı yararlanmanın subjektif şartıdır.
Kanun örnek kabilinden üç zayıflık hali saymıştır. (Karş UNIDROIT 3.10 Ia; PECL4; 109La; DCFRII-7:207La) Zor durumda olma, deneyimsizlik, düşüncesizlik” (Tercier-Pıchonnaz-Develioğlu-Borçlar Hukuk Genel Hükümler-2016-sayfa 842 vd.)
Aşırı yararlanmanın unsurları açısından öğretide diğer görüşlerde şöyledir.
“Edimler arasında aşırı oransızlık (objektif unsur) 818 sayılı BK madde 21’de açık oransızlık sözleriyle anlatılmıştır. Şu halde edimler arasında oransızlık aşikar olmalı, işten anlayan herkesin gözüne çarpacak yükseklikte bulunmalıdır. Bu hususu saptarken yargıç, edimin sözleşmenin yapıldığı andaki objektif değerini esas almak zorundadır.
Subjektif unsur ise, karşı yanın özel durumu, onun darda kalması (müzayakası), hafifliği (hiffeti) veya tecrübesizliği halinde ortaya çıkar. Bu haller yasada sınırlı olarak sayılmıştır. Öte yandan, aşırı yararlanmanın varlığından söz edebilmek için, darda kalma, hafiflik ve tecrübesizliğin birlikte bulunmasına gerek yoktur; bu hallerden bir tanesinin gerçekleşmesi bile, öbür koşullarda varsa yetişir.
Darda kalma (müzayaka) BK madde 21’de sayılı hallerden en önemlisidir. Bu terim sadece ekonomik ihtiyaçları değil aynı zamanda kişisel ve bedensel ihtiyaçları da içerir.
Hafiflik (hiffet), iş konusunda eksik yetenek, ileriyi görememe durumunda bulunmayı anlatır. Bu durumdaki kimseler temyiz kudretinden yoksun değildirler; fakat akıl ve zeka yönünden gerekli ölçüde gelişmemişlerdir. Sonra hafiflikten yararlanma bazen aldatma (hile) ile de birleşebilir.
Deneyimsizliğe (tecrübesizlik) gelince, burada daha çok gençler söz konusu olacağı için, kural olarak, işlem ehliyetsizliğine ilişkin kurallar uygulanacaktır. Ancak istisnai bazı durumlarda, eksik öğretim veya uzmanlık yönünden büyüklerinde BK 21 anlamında deneyimsiz (tecrübesiz) sayılabilmesi olasılığı doğabilecektir.” (Tunçomağ- Türk Borçlar Hukuku Genel Hükümler-1976- Sayfa 380 vd, bu doğrultudan benzer bkz. Tekil, s 97, Ataay, S 269, Çakırca, s 127 vd., Eren, s 418 vd., Kılıçoğlu s 216 vd.)
Sayın Tunçomağ TBK m. 28’de (818 sayılı BK m. 21) açıklanan aşırı yararlanma kavramını sözleşme özgürlüğüne getirilen bir sınırlama olması sebebiyle istisnai bir kurum olduğundan, bu maddede sayılan hallerin dar yorumlanması gerektiğini savunmuştur. Aksi bir tutumun, TBK m. 28’in istisnai niteliğine aykırı olacağı ileri sürülmüş ve şartları gerçekleşmişse zor durumda kalma, düşüncesizlik veya deneyimsizliğin yokluğunda TBK m. 27 hükmüne ve irade bozukluğu hallerine başvurulabileceği belirtilmiştir. (bkz. Tunçomağ, s. 383)
”Günümüzde hakim görüş ise aşırı yararlanılmada bulunması gereken subjektif şartların, TBK m. 28’in metninde sayılanlarla sınırlı olarak ele alınmaması gerektiğini iddia etmektedir. Buna göre, zor durumda, düşüncesiz ve deneyimiz olmak halleri kanunda sadece örnek kabilinden sayılmıştır. Dolayısıyla; alkol ve uyuşturucu bağımlılığı gibi, ileri derecede yaşlılık, şaşkınlık veya aşırı yorgunluk, bir kişiye bağımlı olmaktan kaynaklanan minnet duygusu içersinde olmakta sözleşme tarafının zayıf konumda olmasına yol açabilir.” (Seda İrem Çakırca-6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununa Göre Aşırı Yararlanma Kavramı-2015-Sayfa 165 vd)
Sayın Kocayusufpaşaoğlu’nun bu husustaki görüşleri şöyledir.
“Türk Hukukunda hakim olan ve eski İsviçre öğretisinde kabul edilen görüşe göre, BK. 21’de öngörülen üç hal sınırlayıcı (tahdidi) olarak gösterilmiştir ve bunların dışında kalan herhangi bir zayıflık durumuna dayanarak BK. m 21’den yararlanmak imkanı yoktur.
Bugün İsviçre öğretisindeki büyük çoğunluk tarafından kabul edilen hakim görüş ise, BK. m.21’deki sayımın sırf örnek göstermek kabilinden olduğunu, bu sebeple kanunda öngörülen üç hal dışında kalan ve bunlarla kıyaslanabilen başka hallerde de (örneğin “uyuşturucu veya alkol bağımlılığı”, ileri derecede yaşlılık”, “hasta veya bitik olma durumları”, “bir kimseye karşı minnet duygusu içinde olmak”, “saldırgan satış metodlarının etkisi altında kalmak” vs.) BK. m.21’in uygulama alanı bulabileceği kabul ediyor.
Bu görüşlerden hangisine üstünlük tanımak gerekir. Kanunun ifade tarzında, maddedeki sayımın sırf örnek vermek amacı ile yapıldığını gösteren bir işaret yoktur. Ne var ki, aksi sonuca götürecek bir açıklıkta kanunda yer almamaktadır. Bu durumda yapılacak şey kanun koyucunun (bugünün şartlarına ve ihtiyaçlarına göre değerlendirilecek) amacını (ruhunu) esas alarak bir sonuca varmaktır. BK. m. 21’in çok açık olan amacı, zayıf durumdaki kişilerin karar verme serbestileri çiğnenmek suretiyle güçlüler tarafından istismar edilmesini önlemektir. Bütün düzenleyici kurallar kaldırılarak, her şeyin serbest piyasanın özgürlük fakat aynı zamanda acımasızlık dolu rekabet kurallarına terk edildiği çağımızda, sözü edilen istismar tehlikesi en yüksek düzeydedir. Bu gelişme karşısında durumu seyretmekle yetinmek istemeyen hukukçuların ve yargı organlarının yapmaları gereken şey, hukuk düzenimizde mevcut koruyucu hükümleri, çağın gereklerine uygun biçimde yorumlamaktadır. Özel hukukta, zayıf durumdaki kişileri koruyan hükümlerin başında, bir yandan kişilik haklarına (TMK. m.23) ve ahlaka (BK. m. 20/I) aykırılık butlanını düzenleyen hükümler, öbür yandan da gabin (BK. m.21) hükmü yer alır. O halde, BK. m. 21 hükmünün zayıfları koruyucu amacına uygun düşen ve bu hükümde öngörülen üç hali sınırlayıcı saymayan görüşe üstünlük tanımak çok yerinde olur.
Öğretide zaman zaman, burada sözleşme serbestisinin sınırlamasının söz konusu olduğunu ve “pacta sund servanda” ilkesi esas sayılmak gerektiği için gabin hükümlerinin dar yorumlanması gerektiğini, hatta BK. m.21 hükmünün sadece marjinal bir öneme sahip bulunduğunu ileri süren görüşlere rastlanmıştır. Ne var ki yeni eğilimler, daha ziyade aksi yöndedir. Her halde, sözleşme serbestisi asıldır diyerek, gittikçe yaygınlaşan zayıfları ezici uygulamalara seyirci kalmak kabul edilebilir bir tutum olamaz.” (Kocayusufpaşaoğlu/Hatemi/ Serozan/Arpacı-Borçlar Hukuku Genel Bölüm-2014-Sayfa 39 vd.)
Peki aşırı yararlanmanın hukuki sonuçları nelerdir. TBK. m.28’e göre; zarar gören, durumun özelliğine göre ya sözleşme ile bağlı olmadığını diğer tarafa bildirerek edimin geri verilmesini ya da sözleşmeye bağlı kalarak edilimler arasındaki oransızlığın giderilmesini isteyebilir.
Bu yöndeki görüşlerde şöyledir.
“TBK. M.28/I, aşırı yararlanmanın unsurları yanında, hukuki sonuçlarını da düzenlemiştir. Zarar gören karşı tarafa sözleşme ile bağlı olmadığını bildirerek ifa ettiği edimin geri verilmesini ister. Sözleşme ile bağlı olmamak, aslında yaptırım olarak sözleşmeyi iptal etmek demektir. Dolayısıyla hakim görüşe göre, aşırı yararlanma halinde de, aynen irade bozukluğunda olduğu gibi iptal yaptırımı uygulanmalıdır. Hakim, iptali kendiliğinden (resen) gözönünde tutamaz.
Zarar gören TBK. m.28/I’e göre sözleşmenin tam iptali yerine kısmi iptalini, yani edimler arasındaki açık oransızlığın giderilmesini de isteyebilir. Böylece zarar görenin borçlandığı aşırı edim, karşı edim düzeyine indirilmek suretiyle edim ve karşı edim arasında denge sağlanarak sözleşme ayakta tutulmaktadır.
TBK. M.28/I’e göre zarar gören taraf, borçlanmış olduğu edimi yerine getirmişse, bunu geri isteyebilir. Karşı tarafında bu edimi geri vermesi gerekir. Aksi halde, zarar gören aynen irade bozukluğunda olduğu gibi ya mülkiyet( istihkak) davası ya da sebepsiz zenginleşme iddiası ile ifa ettiği edimi geri isteyebilir.” (Eren-Borçlar Hukuku Genel Hükümler-2012-Sayfa 422 vd.)
“Eski BK. m 21. “gabin”in koşullarının gerçekleşmesi halinde sömürülen kişinin “akdi fesih” hakkından söz etmiş idi. Maddede kullanılan “fesih ” sözcüğü isabetli olmayıp bununla ” sözleşmenin iptal” hakkının anlatılmak istendiği kabul edilmekteydi.
Yeni TBK m.28 sömürülen kişiye “sözleşme ile bağlı olmama iradesini ” açıklama yetkisinden söz etmiştir. Bununla yeni TBK’da irade bozukluğu hallerinde olduğu gibi “iptal” yaptırımı yerine “hükümsüzlük” yaptırımı kabul edilmiştir.
Aşırı yararlanma nedeniyle sözleşmenin hükümsüzlüğünü ileri sürme hakkı sadece gerçek değil, tüzel kişiler içinde söz konusu olabilir. Tüzel kişilerde aşırı yararlanmanın subjektif koşulları tüzel kişinin organları açısından gerçekleşmiş olmalıdır.
Aşırı yararlanma nedeniyle sözleşmenin hükümsüzlüğüne ilişkin irade açıklaması bozucu yenilik doğurucu bir hakkın kullanılmasıdır. Bu iradenin diğer tarafa varması ile istenilen hukuksal sonuç doğar. Bunun açıklanması herhangi bir geçerlilik koşuluna bağlı değildir.
Aşırı yararlanma koşullarının mevcudiyeti halinde eski BK. m.21 sömürülen kişiye bir tek yasal olanak tanımış idi. Sömürülen kişi sadece sözleşmenin iptalini talep hakkına sahiptir. Yeni TBK. m.28.f.I.’de bu yönde yenilik oluşturan bir hüküm getirmiştir. Maddeye göre aşırı yararlanma nedeniyle zarar gören, durumun özelliğine göre ya sözleşme ile bağlı olmadığını diğer tarafa bildirilerek edimin geri verilmesini ya da sözleşmeye bağlı kalarak edimler arasındaki oransızlığın giderilmesini isteyebilir.” (Kılıçoğlu-Borçlar Hukuku Genel Hükümler-2012-Sayfa 219. vd.)
“Gabinle sakatlanmış bir sözleşme batıl değildir. Burada “askıdaki hükümsüzlük” hali vardır. Gabinli sözleşmenin hüküm ifade edip etmemesi zarar gören tarafın iradesine bırakılmıştır. Alman Medeni Kanunu ise gabini bir butlan sebebi sayar.
BK. 21/I maddesi metninde sözleşmenin feshinden bahsedilmesi yanlıştır. Zira fesih, geçerli bir sözleşmenin hükümlerini kaldırmak için söz konusu olur. Gabin ise bir geçersizlik sebebidir. Hakim doktrin, gabindeki durumun irade sakatlıklarındaki gibi olduğunu kabul ediyor. O halde gabin, sözleşmeyi doğuştan itibaren hükümsüz kılar; ancak gabinden zarar gören taraf diğer tarafa sözleşme ile bağlı olmadığını bir yıl içinde bildirmeyecek olursa iş o takdirde hüküm ifade edecektir.” (Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop- Borçlar Hukuku Genel Hükümler-1993-Sayfa 464 vd.) (Aynı görüş doğrultusunda bkz. Tunçomağ-Türk Borçlar Hukuku Genel Hükümler-1976-Sayfa 393 vd., daha ayrıntılı bilgi için bkz. Seda İrem Çakırca -6098 sayılı Türk Borçlar Kanununa göre Aşırı Yararlanma Kavramı-2015- Sayfa 175 vd.)
Somut olayda taraflar arasında düzenlenen arabuluculuk tutanağındaki edimler arasında aşırı nispetsizlik hali bulunmakla arabuluculuk tutanağının 6098 Sayılı Yasa’nın 28. Maddesi hükümleri gereği gabin nedeniyle de iptali gerekmiştir.
Açıklanan nedenlerle, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353/1-b-2 maddesi gereğince, yargılamada eksiklik bulunmamakla birlikte kanunun olaya uygulanmasında hata edilip yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmaması nedeniyle, duruşma yapılmadan davacı istinaf isteminin kısmen kabulü ile esas hakkında aşağıdaki şekilde yeniden hüküm kurulmuştur.
VI. HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle
1- Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜYLE; yukarıda tarih, esas ve karar sayısı belirtilen İlk Derece Mahkemesi’nin kararının HMK’nun 353/1-b.2 maddesi gereğince düzeltilerek yeniden hüküm kurulmak üzere KALDIRILMASINA, İlk Derece Mahkemesi hükmü yerine geçmek üzere;
a- Davanın KABULÜ ile,
b- 30.09.2019 tarihli 2020/10129 numaralı ihtiyari arabuluculuk son tutanağının ve anlaşma belgesinin İPTALİNE, tutanak ve anlaşma belgesi iptal edilmiş olmakla davacının tespit talebi hususunda KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,
c- İstinaf karar ve ilam harcı 179,90 TL den peşin alınan 59,30 TL nin mahsubu ile bakiye 120,60 TL nin davalıdan alınarak hazineye irad kaydına,
d- Davacı tarafça sarf olunan 127,10 TL harç, 190 TL tebligat ve müzekkere masrafı olmak üzere toplam 317,10 TL nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
d- Davalı tarafça yapılan yargılama giderinin davalı üzerinde bırakılmasına,
e- Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden, karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca hesaplanan 9.200,00 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
2- Davacı tarafça sarf olunan istinaf peşin harcı ve istinaf başvuru harcının istemi halinde davacıya iadesine,
3- İstinaf aşamasında duruşma açılmadığından taraflar lehine vekalet ücretine hükmedilmesine yer olmadığına,
4- İstinaf aşamasında davacı tarafından yapılan 98,00 TL yargılama giderlerinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-  6100 sayılı HMK’nın 302/5.maddesi uyarınca kararın tebliği, talep halinde kesinleşme şerhi ve harç işlemlerinin ilk derece mahkemesi tarafından yapılmasına,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda Dair, 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 7/3. maddesi yollamasıyla Hukuk Muhakemeleri Kanununun 362/I-(a) maddesi uyarınca miktar itibariyle kesin olmak üzere 14.03.2023 tarihinde oy birliği ile karar verildi.”

---

İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 28. HUKUK DAİRESİ

Esas Numarası: 2021/2750

Karar Numarası: 2021/1861

“Mahalli mahkemesinden verilen karara karşı davalı vekili istinaf kanun yoluna başvurmuş ve dosya istinaf incelemesi yapılmak üzere Dairemize gönderilmiş olmakla dosya incelendi.
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:
İDDİANIN ÖZETİ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; “Müvekkilinin İstanbul Büyükşehir Belediyesi şirketleri bünyesinde 13 yıllık kıdemi yok sayılarak pandemi döneminde işçi çıkartılma yasağı varken ve kısmi çalışma dönemi devam ederken ,baskı, yıldırma ve zorlama ile 29/04/2020 tarihinde , davalının kendi bulduğu ve birçok personelinin iş akdine son verilme yöntemi olarak kullandığı kendi arabulucusuna zorlanarak iş akdi sonlandırıldığını, bahse konu arabulucu, davalı işveren ile İBB şirketlerindeki personelin iş akdi feshinde kullanılana arabulucu olduğunu, arabucunun bu şekilde yüzlerce personelin iş akdine son verildiğini beyanla 29/04/2020  tarihli ihtiyari arabuluculuk son tutanağı ve anlaşma belgesinin İptaline karar verilmesini” dava ve talep etmiştir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; “Açılan davayı kabul etmediklerini, davacının iş sözleşmesinin zorlama ile arabuluculuk süreci sonucunda feshedildiği iddiaları gerçek dışı olduğunu, iş sözleşmesi davacı yanca feshedildiğini,  davacının davasının geçerli bir hukuki nedene dayanmadığını, davanın reddini” savunmuştur.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
1) Davanın  Kabulü ile;
a)Taraflar arasında düzenlenen 29/04/2020 tarihli arabuluculuk son tutanağı ve anlaşma belgesinin İPTALİNE… karar verilmiştir.
İLERİ  SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:
İstinaf Yoluna Başvuran Davalı Vekili Tarafından İleri Sürülen İstinaf Sebepleri:
Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle;
1-Fesih iradesinin davacı işçiden geldiğini, davacının kendi istek ve beyanı ile iş değişikliğini kabul etmediğini belirttiğini ve kıdem tazminatının ödenmesi talebini ortaya koyduğunu, bu durumda iş sözleşmesi her halükarda davacı tarafından feshedilmişken yalnızca ödemelerin belirlendiği arabuluculuk tutanağının iptalini talep etmenin hakkın kötüye kullanılması anlamına geldiğini,
2-Arabulucunun ofisinde gerçekleşen görüşmeye karşı tarafın fiziki olarak kendi isteğiyle katıldığını ve görüşmeyi nihayetlendirdiğini, dolayısıyla karşı yanın müvekkili şirket tarafından zorlamaya maruz kaldığı iddiasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu,
3-Gerekçeli kararda arabuluculuk tutanağına ilişkin yapılan değerlendirmelerin hukuka uygun olmayan ifadeler içerdiğini, davaya konu arabuluculuk son tutanağına bakıldığında açık bir şekilde “maaş, yönetici tazminatı, sosyal yardım, Ramazan yardımı,kıdem tazminatı, yıllık ücretli izin ödemesi, ikramiye, yönetici tazminatı ikramiyesi” konularında anlaşıldığının görüleceğini, bunların birer işçilik alacağı olduğunun izahtan vareste olduğunu, işçilik alacaklarında arabuluculuğa başvurmak kanunun dahi kabul ettiği bir durum iken mahkemenin kanunun dışına çıkarak, zorlama bir yorumla arabuluculuğa elverişli bir uyuşmazlık bulunmadığı gerekçesinin hukuka aykırı olduğunu,
4-TBK’nın 420. maddesinin somut olayda uygulanamaz nitelikte olduğunu, arabuluculuk sonunda düzenlenecek tutanağın arabulucu tarafından tanzim edildiğini, ibranamenin ise tarafların kendi aralarında imzaladıkları bir belge olduğunu, arabuluculuk tutanağının bir arabuluculuk süreci sonunda imzalanırken, ibranamenin taraflar arasındaki mevcut bir hukuki ilişki çerçevesinde, bu ilişkiyi sona erdirmek için imzalandığını, arabuluculuk anlaşma belgesinin ilam niteliğinde bir belge olduğunu, ancak ibranamenin böyle bir niteliği olmadığını, zira bir belgenin ilam niteliğinde olabilmesi için buna yönelik kanuni düzenleme gerektiğini ve ibraname için böyle bir düzenlemenin bulunmadığını,
5-Gerekçede tutanağın bir ay sonra düzenlenmesi gerektiğinin yer aldığını, bu gerekçenin ise arabuluculuk sürecinin mantığı ile tamamen ters, hiçbir kanuni dayanağı olmayan bir gerekçe olduğunu, zira  arabulucunun, son tutanağı ve anlaşma belgesini süreç sonunda imzalamak ve taraflardan da imza almak zorunda olduğunu,
6-Karara gerekçe gösterilen davacının tanıkları nın davaya konu sürece tam olarak tanıklık etmiş olmadıklarını, davacı tanığı Ömer Tarhan’ın beyanlarında açık şekilde davacının arabuluculuk süreci hakkında net bilgisi olmadığının belirtmiş olduğunu, diğer davacı tanığı Mehmet Olcay’ın beyanlarında davacının arabulucuya gittiğini fakat bu süreçte ödeme alıp almadığını bilmediğini beyan etmiş olduğunu, bu belirsiz beyanlara rağmen davacı yanın iddiasının tanık beyanlarına dayandırılarak gerekçeli karar içerisinde yer bulduğunu ileri sürerek kararın kaldırılmasını ve davanın reddini talep etmiştir.
UYUŞMAZLIK KONUSU HUSUSLAR:
1-Taraflar arasında imzalanan ihtiyari arabuluculuk tutanağının iptalinin gerekip gerekmediği  hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.
DELİLLER:
1-SGK yazı cevabı ve ekleri
2-Tanık anlatımları
3-Arabuluculuk tutanakları
4-Banka kayıtları
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE HUKUKİ SEBEPLER:
6100 sayılı HMK’nın 355. maddesi uyarınca istinaf incelemesi, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılır. Ancak, Bölge Adliye Mahkemesi kamu düzenine aykırılık gördüğü takdirde bunu re’sen gözetir.
A-Başvuru dilekçesindeki itirazlar gözetilerek belirlenen uyuşmazlık konusu hususlar teker teker aşağıda irdelenmiştir:
İstinaf yoluna başvuran davalı yönünden anlaşmazlık konusu hususların incelenmesi:
İlk Derece Mahkemesi: “…Dava, arabuluculuk tutanağının iptali istemine ilişkindir.
Somut olayda, iş akdi29/04/2020 tarihinde sona erdirilmiş, aynı gün 29/04/2020 arabuluculuk tutanağı düzenlenmiştir. Tutanak içeriğinden, arabulucuya kim tarafından başvurulduğu anlaşılamadığı gibi, anlaşmanın nerede sağlandığı konusu da belirtilmemiştir. Arabuluculuk görüşmelerine başlanıldığı saat yazılı olmadığı, görüşmenin saat 10:30’da sonlandırıldığı anlaşmayla sona erdiği hususu belirtilmiştir. Görüşmenin ne kadar sürdüğü anlaşılamadığı görülmüştür.
20/07/2020 tarihli arabuluculuk anlaşma tutanağının incelenmesinde; ”maaş, yönetici tazminatı, sosyal yardım, ramazan yardımı, kıdem tazminatı, yıllık ücretli izin ödemesi, ikramiye, yönetici tazminatı ikramiyesi, dahil olmak üzere tüm hususlar kapsamında işveren tarafından işçiye net 98.878,75- TL bedel ödenmesi” kararlaştırılmış ve taraflarca kabul edilmiştir.
6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun 18. maddesine göre; “(1) Arabuluculuk faaliyeti sonunda varılan anlaşmanın kapsamı taraflarca belirlenir; anlaşma belgesi düzenlenmesi hâlinde bu belge taraflar ve arabulucu tarafından imzalanır…”
6325 sayılı Arabuluculuk Kanunu’nun 1. maddesinin ikinci fıkrasında “Bu Kanun, yabancılık unsuru taşıyanlar da dâhil olmak üzere, ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş veya işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıklarının çözümlenmesinde uygulanır…” hükmü düzenlenmiştir. Diğer taraftan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 420. maddesinin ikinci fıkrasında  “…ibra tarihi itibarıyla sözleşmenin sona ermesinden başlayarak en az bir aylık sürenin geçmiş bulunması, ibra konusu alacağın türünün ve miktarının açıkça belirtilmesi, ödemenin hak tutarına nazaran noksansız ve banka aracılığıyla yapılması şarttır. Bu unsurları taşımayan ibra sözleşmeleri veya ibraname kesin olarak hükümsüzdür.” düzenlemesine yer verilmiştir. 6098 sayılı TBK.’un bu düzenlemesi emredici niteliktedir. Bu düzenleme nedeni ile işveren ve işçi arasında, işçilik alacakları konusundaki uyuşmazlığa ilişkin  arabuluculuk tutanağının düzenlendiği tarih ve ibra beyanının içeriği dikkate alındığında, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri bir zamanda  uyuşmazlık konusu olmadan ve işçinin başvurusu bulunmadan ibra niteliğinde arabuluculuk tutanağı düzenlemiştir. Alınan bu ibra niteliğindeki tutanak, tarih ve içeriği itibari ile arabuluculuğa elverişli değildir. Açıklanan nedenlerle dosyada bulunan anlaşma belgesinin iptali gerektiği, mahkemece yapılan yargılama sonunda anlaşılarak aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir…” gerekçesi ile davanın kabulüne karar vermiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararı usul ve yasa ile dosya içeriğine uygundur, aksine itirazların hiçbirisi yerinde görülmemiştir.
Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, İlk Derece Mahkemesi’nin objektif, mantıksal ve hayatın olağan akışına uygun, dosyadaki verilerle çelişmeyen tespitlerine ve uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile İlk Derece Mahkemesi kararında yazılı gerekçelere göre davalı vekilinin istinaf başvurusunun ESASTAN REDDİNE karar vermek gerekmiştir.
B-Kamu düzeni açısından maddi-hukuki durumun incelenmesinde; İlk Derece Mahkemesi’nin kararında Dairemizce re’sen gözetilecek kamu düzenine aykırılık hallerinden hiç birisinin bulunmadığı saptanmıştır.
HÜKÜM :Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
İlk Derece Mahkemesi kararı usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353/1,b-1. maddesi gereğince  davalı vekilinin istinaf başvurusunun ESASTAN REDDİNE,
İstinaf başvurusu sırasında gerekli harç alınmış olmakla yeniden harç alınmasına yer olmadığına,
Davalı tarafça yapılan istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından davacı yararına istinaf vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
Karar tebliğ ve harç tahsil müzekkeresi işlemlerinin ilk derece mahkemesi tarafından yapılmasına,
Dosya üzerinde yapılan  inceleme sonunda, 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 7/3 maddesi yollaması ile 6100 sayılı HMK’nın 362/1-a maddesi uyarınca KESİN olmak üzere, 20/10/2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.”

---

İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 31. HUKUK DAİRESİ

Esas Numarası: 2023/892

Karar Numarası: 2023/1638

“Yerel mahkemece verilen karar sonrasında istinaf başvurusu üzerine dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda:
TARAFLARIN İDDİA ve SAVUNMALARININ ÖZETİ:
İDDİA: Davacı vekili, arabuluculuk tutanağının iptaline karar verilmesini talep etmiştir.
SAVUNMA: Davalı davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ: Mahkemece, “Dava, arabuluculuk tutanağının iptali istemine ilişkindir.
Davacı vekili özetle, hileli söylemler ile müvekkilinin iradesinin yanıltıldığını beyan ederek arabuluculuk tutanağının iptalini talep etmiştir.
Davacının iptalini talep ettiği ihtiyari arabuluculuk anlaşma belgesinin 01/04/2020 tarihli olduğu anlaşılmıştır. Mahkememizde açılan davanın tarihinin ise 01/04/2022 tarihi olduğu anlaşılmıştır. Dosyada eksik bir husus kalmaması için taraf tanıkları dinlenmiş, dosya incelenmiştir. Davalı vekili 01/11/2022 tarihli beyan dilekçesi ile davacı ile aynı durumda olan bir işçi ile ilgili emsal karar sunduğunu beyan etmiştir. İlgili karar incelendiğinde davalı şirkete karşı aynı mahiyette açılan arabuluculuk tutanağının iptaline ilişkin davada ilk derece mahkemesi tarafından kabul kararı verilmiş olup, İstanbul BAM 32. HD. 2022/1312 E. – 1184 K. Sayılı ilâmı ile ilk derece mahkemesinin kararını kaldırarak davanın reddine karar vermiştir.
Somut olayda dosya içerisinde mevcut ihtiyari arabuluculuk tutanakları incelendiğinde sırasıyla; 01/04/2020 tarihli Arabulucu Belirleme Tutanağı başlıklı belgede; davacı işçi ile davalı işverenliğin isim ve adreslerinin bulunduğu, ihtiyari arabuluculuk konusunun işçilik alacakları olduğu, tutanakta, “Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu ve İş Kanunu gereğince ihtiyari arabuluculuk hükümleri çerçevesinde uyuşmazlığın arabuluculuk yolu ile çözümü için tarafımızdan arabulucu olarak 6208 sicil numaralı arabulucu H. Y. belirlenmiştir. Arabulucuk başvuru işlemlerinin bu şekilde yapılmasını talep ederiz… ” yazılı olduğu, tutanak altında taraflar ile arabulucu H. Y.’nun ihtirazi kayıtsız imzasının olduğu görülmüştür. Her ne kadar davacı vekilince, davacının arabulucuya başvurusuna dair bir belge bulunmadığı iddia edilmiş ise de, yukarıda açıklanan belgeden, tarafların ihtiyari arabulucu H. Y.’nun tayini konusunda birlikte hareket ettikleri, ortak kararla arabulucuyu seçtikleri anlaşılmaktadır. 01/04/2020 tarihli Arabuluculuk Bilgilendirme Tutanağı başlıklı belgede; taraflara arabuluculuk görüşmeleri ile ilgili taraflara bilgilendirme ve aydınlatma yapıldığı, söz konusu tutanağın taraflarca ve arabulucu tarafından ihtirazi kayıtsız imzalandığı görülmüştür. İhtiyari Arabuluculuk Son Oturum Tutanağı başlıklı belgede; ihtiyari arabuluculuk görüşmelerinin 6325 sayılı Kanun 17. maddesi çerçevesinde 01/04/2020 tarihinde anlaşma ile sona erdiğinin yazılı olduğu, taraflarca ve arabulucu tarafından ihtirazi kayıtsız imzalandığı görülmüştür. Her ne kadar davacı vekilince, ibra niteliğinde arabuluculuk tutanağı düzenlendiği iddia edilmiş ise de, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 2022/436 Esas ve 2022/1380 Karar sayılı kararında;” Arabulucu önünde yapılan anlaşmada ibraya ilişkin 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 420. maddesinin uygulanması mümkün değildir. Aksi kabulde arabulucu önünde tarafların anlaşması imkansız hale gelir. Nitekim 6325 sayılı Kanunun 18/5 madde hükmünde arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılması hâlinde, üzerinde anlaşılan hususlar hakkında taraflarca dava açılamayacağı öngörülmüş olup, buna göre ibraya ilişkin düzenlemelerden hareketle arabuluculuk anlaşma tutanağının geçerliliği değerlendirilemez.” denilmekte olup, söz konusu anlaşma tutanağının ibra niteliğinde olduğunu söylemek mümkün değildir. Her ne kadar davacı vekilince, iradilik ilkesinin ihlal edildiği, hileli söylemler ile davacının ve arkadaşlarının iradesinin yanıltıldığı ileri sürülmüş ise de, Türk Borçlar Kanunun 39. maddesinde, yanılma veya aldatma sebebi ile ya da korkutulma sonucunda sözleşme yapan tarafın, yanılma veya aldatmayı öğrendiği ya da korkutmanın etkisinin ortadan kalktığı andan başlayarak 1 yıl içinde sözleşme ile bağlı olmadığını bildirmemesi veya verdiği şeyi geri istememesi halinde, sözleşmeyi onadığının kabul edilmiş sayılacağı hükmünün düzenlenmesi, söz konusu ihtiyari arabuculuk anlaşma tutanağının 01/04/2020 tarihinde düzenlenmiş olması, işbu davanın ise 01/04/2022 tarihinde açılmış olması karşısında, kanunda öngörülen 1 yıllık hak düşürücü sürenin geçtiği, kaldı ki davacı işçinin iradesinin fesada uğratıldığına ilişkin somut herhangi bir delilin ileri sürülmediği ve iddianın sübut da bulmadığı kanaatine varılmıştır. 1 yıllık hak düşürücü sürede açılmaması da bunun bir göstergesidir. İhtiyari arabuluculuk görüşmelerinin, davalı işverenliğe ait işyerinde yapılmış olması, arabuluculuk tutanağını geçersiz hale getirmeyeceği yukarıda zikredilen BAM kararında ifade edilmiştir. Arabuluculuk tutanak ve ekleri ile yukarıda yapılan açıklamalar hep birlikte değerlendirildiğinde; davacı vekilinin müvekkilinin iradesinin fesada uğratıldığı iddiasının usulüne uygun delillerle ispatlanamadığı, Türk Borçlar Kanunu’nun 30. ve devamı ile 39. maddeleri gereğince davanın 1 yıllık hak düşürücü süre geçirildikten sonra açıldığı, ihtiyari arabuluculuk tutanak ve eklerinde herhangi bir usule aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla davanın reddine dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM:
Davanın REDDİNE,” karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ:
Davacı vekili, davacının irade sakatlığını kendilerine başvurması sonrası öğrendiğini, sözleşmenin TBK 420.madde ibraname hükümlerine aykırı hükümsüz olduğu gerekçeleriyle yerel Mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
GEREKÇE:
Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) 355. maddesine göre istinaf incelemesi, istinaf talep edenin sıfatı da gözetilerek istinaf dilekçesinde belirtilen sebepler ve kamu düzenine aykırılık hususlarıyla sınırlı ve HMK 356/1.maddesi gereği incelemenin duruşmalı yapılmasını gerektiren eksik bir husus görülmemekle duruşmasız olarak yapılmıştır.
Davacı tarafça arabuluculuk anlaşmazlık tutanağının iptali talebi yönünden istinaf edilen kararda, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belge ve delillere göre; ilk derece mahkemesinin uyuşmazlık konusu hukuki ilişki ve hususları nitelemesi, dosyadaki verilerle çelişmeyen tespitleri, delilleri takdir ve değerlendirmesi, uyuşmazlığın çözümü için gereken hukuk kurallarını uygulaması, uyuşmazlık konusu hususları gerekçelendirmesi isabetli olup, kamu düzenine aykırı bir husus da tespit edilmediğinden, yerinde bulunmayan istinaf itirazlarının 6100 sayılı HMK’nun 353/1-b.1 ve 355. maddeleri uyarınca esastan reddine ilişkin oy birliği ile aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:
1.Davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK’nin 353/1-b-1. maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,
2.İstinaf Karar harcı bakımından Harçlar Kanunu’nun mahkeme harçlarını düzenleyen 1. Tarife, A-3-e bendi gereği alınması gerekli 269,85 TL harçtan peşin alınan 179,90 TL harcın mahsubu ile 89,95 TL harcın davacıdan alınarak Hazineye gelir kaydına,
3.HMK’nin 359/4. maddesi gereğince, kararın tebliği ile 302/5. maddesi gereğince, harç tahsil müzekkeresi yazılması işlemlerinin ilk derece mahkemesi tarafından yapılmasına,
4.HMK’nın 333. Maddesi uyarınca kullanılmayıp kalan istinaf gider avansının olması durumunda davacıya iadesine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 9 uncu maddesinin yollamasıyla 6170 sayılı HMK’nın 362/1-a maddesi uyarınca miktar itibariyle KESİN olmak üzere 17/07/2023 tarihinde oy birliği ile karar verildi.”

ESKİŞEHİR AVUKAT CANSU ÖNÇLER UYANIK