İDARİ İŞLEV

İdare hukuku alanında öğrenci iken yazmış olduğum makalemi internet sitesi sayfamda paylaşmayı uygun gördüm. Ancak o dönemde henüz Cumhurbaşkanlığı hükümet sistemine geçilmediğinden, yeni sisteme uygunluğun sağlanması adına makale üzerine birkaç değişiklik yapmam gerekti. Okuyanlar için umarım faydalı olur.

ÖZET

Makalede idari işlevin ortaya çıkışı dikkate alınarak varlık sebebine değinilmiştir. Genel olarak idari işlevin özelliklerinden örneklerle bahsedilmiş ve bu özelliklerin özellikle kamu gücü kriterinin gerekliliği sorgulanarak bazı yönler eleştirilmiştir. Burada yasama, yürütme ve yargı işlerinden ve güçler ayrılığı prensibinin doğal bir sonucu olarak idari işlevin yasama, yürütme ve yargı organlarının işlevlerinden farkından da bahsedilmiş ve bu ayrımın her zaman kesin olmadığı örneklerle gözler önüne serilmiştir. Konu ile ilgili makalede Danıştay kararları da yer almaktadır. Son olarak ülkemiz açısından bu ayrıma ne derece uyulduğu da makale de ayrıca sorgulanmıştır.

ANAHTAR KELİMELER: Yasama işlevi, yürütme işlevi, yargı işlevi, hükümet, idare, idari işlev, Danıştay.

ABSTRACT

     Considering the occurrence of administrative function, the reason for being of it was mentioned in the article. Its specifications were told with examples in general and these specifications were criticized by questioning the necessity of public force. There was mentioned that administrative function is different from executive, legislative and judicial powers as the natural result of separation powers principle and it was unrolled with the examples that it is not an exact difference all the time. There were also state council decisions about the subject in the article. Finally, it was also questioned that how this difference is being processed and practiced in our country.

KEY WORDS: Legislative function, executive function, juducialfunction, government, administrative, administrative function, council of state.

ÖNSÖZ

 Kuvvetler ayrılığı prensibinin geçerli olduğu ülkemizde devleti oluşturan erkler yasama, yürütme ve yargı olmak üzere üçe ayrılır. Bunların her biri görev ve yapı bakımından birbirlerinden ayrı olmakla birlikte tamamen bağımsız değillerdir. Bu bağ özellikle bu erkler tarafından yapılan işlemlerde kendini gösterir. Her bir erkin kendine özgü ayrı nitelikte işlemleri mevcuttur fakat yasama, yürütme ve yargı erklerinin bazı işlemleri nitelik itibariyle birbirine büyük ölçüde benzer olabilir. Bu makalede de bu erklerin işlevleri arasındaki benzerlik ve farklılıklar yürütmenin idari işlevi merkezinde incelenecektir. Bu bağlamda yasama-idare işlevi ve yargı-idare işlevi arasındaki ilişki maddi ve şekli olmak üzere iki ayrı kritere göre değerlendirilir.

Yürütme kendi içinde siyasi işlev yani hükümet etme işlevi ve idari işlev olmak üzere ikiye ayrılır. Bu işlevler arasındaki farklılıklar yasama-idare veya yargı-idare işlevinde olduğu gibi maddi ve şekli kritere göre değerlendirilmez, zira bu pek de mümkün gözükmemektedir.

Maddi kritere göre ele alındığında, hükümet ve idarenin gerçekleştirdiği işlemlerin hukuki mahiyeti ölçüt olarak alınacaktır. Hükümet ve idarenin işlemleri sübjektif yani bireysel ve somut işlemler yaparlar. Ancak istisnai olarak her ikisinin de genel ve soyut nitelikte düzenleyici işlem yapma yetkisi bulunmaktadır. Bu hükümette ele alınırsa örneğin, Cumhurbaşkanının kararname çıkarma yetkisi şeklinde; idare tarafından bakıldığında kuruluş ve işleyişi göstermek üzere yönetmelik çıkarma yetkisi bulunmaktadır. Görüldüğü gibi işlemlerin hukuki mahiyetine göre ayrım yapmak kolay değildir.

Şekli kriterde ise ölçüt, bu işlevleri yerine getiren organ ve işlevlerin yapılış şekilleridir. Hükümet ve idare aynı organa, yürütme organına tabidirler. Ayrıca bir yürütme işlevi-idari işlev ayrımı da bulunmadığına göre işlevi yerine getiren organ bakımından da kesin bir ayrım yapılamamaktadır.

Yukarıda sayılan nedenler ışığında idare-hükümet işlevlerinin ayrılmasında somut örneklerden ve çeşitli yargı içtihatlarından faydalanılması bu ayrımın kavranması açısından daha sağlıklı olacaktır. Makalede de bu ayrımın somut örneklerinden ilgili Anayasa maddelerinden de yararlanılarak söz edilmiştir. Ayrıca idari işlevin belirleyici özellikleri ve tüm bu anlatılan ışığında idari işlevle ilgili genel bir hükme ulaşılmaya çalışılmıştır.

İDARİ İŞLEV     

İDARİ İŞLEVİN ORTAYA ÇIKIŞI VE ÖZELLİKLERİ

Eski zamanlarda örneğin Osmanlı’ya bakıldığında hükümdar ve yöneticilerin daha çok savaş, kolluk, adalet, yargı, maliye gibi faaliyetler yürüttüğü gözlemlenir. Diğer günlük hayatın işleyişi ile ilgili olan konular vakıflar vs. yerel örgütlenmeler eliyle yürütülüyordu. Bir zaman sonra bu tip işler de devlet tekeline alınmaya başladı ve siyasi işleri yürüten yürütme organının içinde siyasi olmaktan çok teknik bir nitelik taşıyan ve uzmanlık gerektiren bir kuvvet, bir kamu gücü ve teşkilatı belirdi.¹Böylece devletin hukuki fonksiyonları olan yasama, yürütme² ve yargı işlevinin yanında idari işlev doğmuş oldu. İdari işlev, T.C. Anayasası’da ayrı bir organ olarak gözükmemekte ve yürütme organı içerisinde yer almaktadır. O halde günümüz hukuk sisteminde yürütme organının siyasi³ ve idari olmak üzere iki ayrı işlevi olduğu söylenebilir. Bu bakımdan siyasi ve idari işlevi bir madalyonun iki ayrı yüzüne benzetebiliriz.

İdari işlevin genel olarak özelliklerinden bahsedecek olursak;

• İdari işlevin amacı geniş anlamda kamu yararının sağlanmasıdır. Bu kamu yararını sağlama amacı idarenin, yasama ve yürütme erklerince saptanan genel siyasi hedefler doğrultusunda, bunların gerçekleşmesini sağlayacak yönde davranmasıyla gerçekleştirilir.⁴ İdare bu siyasi erklerin somut uygulama aracıdır. Dolayısıyla idarenin kendine özgü bir amacının bulunmadığını söyleyen yazarlar mevcuttur.⁵ Bakıldığında bu görüşün bir yönden isabetli olduğu söylenebilir. Zira idarenin secundum legem özelliği yani kanuna dayanma zorunluluğu vardır. Yani idare, yasa koyucunun –yasama organının- verdiği yetki ve görevleri kullanır dolayısıyla bağımsız değildir.
• İdari işlevin konusu geniş anlamda kamu hizmetleridir. Yukarıda da belirtildiği gibi idari işlev yürütmenin günlük hayatın işleyişi ile ilgili meselelerin görülmesinde toplumun günlük müşterek ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla birtakım işlem/faaliyetlerde bulunur. Bu işlev esas olarak idare tarafından yerine getirilmekle birlikte yasama ve yargı organlarının da konusu kamu hizmeti olan işlem/faaliyetleri vardır. Bu konuya aşağıda ayrıntılarıyla değinilecektir.
• İdare kamu yararı sağlamak amacıyla kamu hizmetlerini gerçekleştirirken özel hukukta taraflar arasında eşitlik prensibinde olduğu gibi özel kişilerle eşit konumda değildir. İdare eylem ve işlemlerini kamu gücü kullanarak yürütür. İdare eylem ve işlemlerini tek taraflı iradesi ile ve kişilerin rızasına gerek duymadan yürütür. Buna idarenin re’sen icra yetkisi denir. Örneğin idare toplumsal bir gereksinimi karşılamak amacıyla özel mülkiyette bulunan bir taşınmazı malikin rızası olmasa bile elde edebilir. Bu yetki idarenin kamulaştırma yetkisidir. Bu durum bir bakıma kişiler için tercih edilmeyen, istenmeyen bir husus olabilir. Zira kişiler belki de kendilerince haklı sebeplerle taşınmazının kamulaştırılmamasını isteyebilir. Fakat kamu dediğimizde tek tek bireylerin değil; toplumun faydası ön plana çıkar. Dolayısıyla bireylerin üstün kamu yararı gerektirdiğinde bu tip işlemlerden kaçınmamaları gerekir. Kısacası idarenin özel kişiler karşısında sahip olduğu ayrıcalıklar onun kamu gücü ile donatılmasının bir sonucudur.⁶
• İdare fonksiyonu süreklidir. Yasama, yürütme⁷ ve yargı işlevleri her zaman değil zaman zaman, yeri geldiğinde ifa edilir. Oysa idari işlev devamlı olarak yerine getirilir, örneğin; yasama işlevinin seçimlerin yenilenmesinden, kabine buhranlarından dolayı kesintiye uğraması gibi⁸ bir kesintiye uğrama söz konusu değildir. Yasama ve yargı işlevlerinde olduğu gibi harekete geçmesi için bir dürtü⁹ gerekmez. Re’sen harekete geçer ve hukuki sonuçlarını doğurur.
• İdari işlevler, hukuksal işlem veya hukuksal eylem¹⁰ şeklinde yerine getirilebilir. Genel olarak bu idari faaliyet denecek olursa idarenin kamu yararını gerçekleştirmek amacıyla kamu gücü kullanarak yerine getirme biçimleri bu iki şekilde gerçekleşir. Yine bu hususla ilgi olarak idare işlevi teknik bir faaliyettir. Yasama ve yürütme işlevleri siyasi niteliktedir. Çağımızda siyaset ve teknik birbirini büyük ölçüde etkilemekle beraber; siyasi tercih ve kararlar üzerine yapılan sırf teknik işlem ve eylemlerden ibarettir.¹¹
• İdari işlevin süreklilik unsurunun bir türevi olarak denebilir ki; idari işlev, bireylerle doğrudan doğruya
  ilgilidir.¹² Yasama ve yargı işlevleri ile günlük hayatta hiç karşılaşmamış olma ihtimaliniz olabilir fakat idare işlevleriyle hayatın her alanında karşımıza çıkar. Örneğin, bir kimsenin sabah işe giderken devletin toplu taşıma araçlarından faydalanması onun idarenin ulaşımı sağlamaya yönelik gerçekleştirdiği bir kamu hizmetinden faydalandığını gösterir. Bunun yanında hayatında hiç adliyeye gitmemiş pek çok insan bulunur. Dolayısıyla yargı ile hiç doğrudan ilişkileri olmamıştır. Yine yasama
  organının faaliyet ve işlemleri de, çoğu kez araya idare girmedikçe bireyleri etkilemez.¹³

İDARİ İŞLEVİN DİĞER HUKUKİ İŞLEVLERDEN AYRILMASI

Hükümet sistemlerini kuvvetler ayrılığı ve kuvvetler birliği şeklinde ayırmak mümkündür.¹⁴ Ülkemizde de geçerli olan kuvvetler ayrığı prensibine göre devlet erkleri yasama, yürütme ve yargı olmak üzere üç ayrı şekilde tasnif edilir. Bu erkleri birbirinden ayırmada maddi ve şekli kriterler kullanılmış fakat bu iki kriter her zaman tek başına yeterli olmamıştır. Kriterlere kısaca değinilecek olursa¹⁵;

1. Maddi kriterin savunucusu olan Léon Duguit’e göre ayrımın yapılmasında erklerin yapmış oldukları hukuki işlemlerin mahiyeti¹⁶ belirleyici olmaktadır. Ancak bu kriter erklerin fonksiyonlarını birbirinden ayırmada yetersiz kalmaktadır. Zira aşağıda ayrıntılı olarak değinileceği gibi örneğin; Cumhurbaşkanının kararname çıkarma yetkisi bir düzenleyici işlemdir ve aynı şekilde idare de kendi işleyişini vs. açıklamak üzere düzenleyici işlem olan yönetmelik çıkarabilmektedir. Şu halde bakıldığında hükümet ve idare işlevini birbirinden ayırmak pek de mümkün olmayacaktır.
2. Şekli kriterin savunucusu olan Raymond Carré de Malberg’e göre ise bu fonksiyonların ayrılmasındaki ölçüt, fonksiyonu yerine getiren organ ve fonksiyonların yapılış şekilleridir.¹⁷ Yani yapılması yasama organına özgü olan işlemler yasama işlevini, yürütme organına özgü olan işlemler yürütme işlevini ve yargı organına özgü işlemler yargı işlevini oluşturur.¹⁸ Bu açıdan bakıldığında idare fonksiyonunu yasama ve yargı fonksiyonundan ayırmak güç değildir. Zira yasama organı ülkemizde TBMM’dir, yargı organı ise bağımsız mahkemelerden oluşur. Dolayısıyla bunların yapmış olduğu işlemler de tabi oldukları organın fonksiyonunu oluşturur. Örneğin yasama organın malların idaresine ilişkin konular, çalışan personelin atama, terfi, görevden alma gibi işlemleri nitelik itibariyle bakıldığında idari işlev kapsamındadır. Maddi kritere göre değerlendirdiğimizde bu işlemler itibariyle yasama fonksiyonu ve idare fonksiyonunu ayırt edemeyiz. Fakat şekli kritere göre değerlendirildiğinde bu idari nitelikteki bu işlemler yasama organı tarafından yapıldığından bunların yasama fonksiyonuna dahil olduğu söylenebilir.

İDARİ İŞLEVİN ve YASAMA İŞLEVİNİN BİRBİRİNDEN AYRILMASI

Türkiye’de yasama organı Anayasa’nın 75. Maddesine göre genel oyla seçilen altıyüz milletvekilinden oluşan TBMM’dir. Yasama organının görevi yetkileri Anayasa madde 87’de düzenlenmekle birlikte genel itibariyle üç grupta incelenir:

1. Kanun koymak, değiştirmek veya kaldırmak: Temel olarak yasama organının görevi soyut norm koymak, değiştirmek ve kaldırmaktır. Yasama organının bu işlevi sürekli, objektif, genel olmakla birlikte kişisel değildir.¹⁹ Maddi kritere göre de  yasama organının görevi bu şekildedir.
2. Hükümetin siyasi denetimi: Yasama organının soyut norm koymak, değiştirmek veya kaldırmaktan başka hükümeti denetleme görevi de vardır. Bu görevin nelerden ibaret olduğu Anayasa madde 87’de belirtilmiştir. Buna göre;
   • Bütçe ve kesin hesap kanun tasarılarını görüşmek ve kabul etmek meclisin denetim yolu olarak ifade edilir.
3. Meclis kararları: Meclisin yasa koyma ve denetim işlevi yanında idari nitelikte karar alabilme yetkisi vardır. Bunlardan biri yasama yetkisinin kullanılmasının bir sonucu ve yasama yetkisinin bir uzantısı olarak yapılan idari işlemler; diğeri ise yasama organı içinde yer alan TBMM Başkanı ya da Başkanlık Divanı gibi organ ve makamlarca yapılan ve salt idari nitelikte olan işlemlerdir.²⁰ Bu yetki de Anayasa ile verilmiş olup bu yetkilerden bazıları şunlardır;
   • Para basılmasına ve savaş ilanına karar vermek, TBMM üye tamsayısının beşte üç çoğunluğunun kararı ile genel ve özel af ilanına karar vermek (md. 87), yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına (md.83) ve TBMM üyeliğinin düşürülmesine karar vermek (md.84) olarak ifade edilebilir.

O halde bakıldığında yasamanın da idari nitelikte işlevleri bulunmakta ve maddi kriter hukuki işlemin mahiyeti bakımından yasama-idari işlev ayrımını açıklamada yetersiz kalmaktadır. Burada ölçüt olarak şekli kriterin alınmasının en azından yasama-idare işlevi ayrımı bakımından daha sağlıklı olacağı söylenebilir. Buna göre yukarıda da sayılan yasama dokunulmazlığının kaldırılması gibi işlemler yasama organından çıkması itibariyle bir yasama işlevidir.

Ayrıma idare açısından bakacak olursak idarenin işlemleri genel olarak somut ve bireyseldir. Ancak sadece bireysel ve somut nitelikte olmamakla beraber genel ve soyut nitelikte koyduğu birtakım kurallar mevcuttur. Bu kural koyma yetkisi Anayasa tarafından verilmekte bunlardan bazıları şunlardır:

• Cumhurbaşkanı tarafından çıkarılan Kararnameler, Kararlar ile idari teşkilat içerisinde yer alan Bakanlıklar ve diğer kamu tüzel kişilerinin çıkarma yetkisinin bulunduğu yönetmelikler (md.124) örnek olarak verilebilir. Görüldüğü gibi idarenin bu işlevi yasamanın soyut norm koyma işlevi ile birebir örtüşmekte ve yine maddi kriter yasama-idare işlevi ayrımını yapmada yetersiz kalmaktadır. Burada da şekli kriter dikkate alınarak söylenebilir ki, idare tarafından gerçekleştirilen işlemler idare işlevi içerisinde yer alır.

Bu kriterlere karşın yasama-idare işlevi ayrımı her zaman kesin olarak yapılamayabilir. Ülkemizde de bu hususun mahkeme kararlarına konu olduğu görülmektedir. Hatta öyle ki mahkemelerin bile görüş ayrılığına düştüğü zamanlar olmuştur. Anayasa Mahkemesine göre, “Sayıştay ile ilgili seçimler TBMM’nin istisnai olarak kullandığı ve maddi anlamda idari nitelikte olan bir yetkidir.” Danıştay ise, Sayıştay’a üye seçimine ilişkin TBMM kararına karşı açılan davayı, TBMM Plan ve Bütçe Komisyonu ile Genel Kurul’un Anayasa sistemimiz içinde “idari makam” olarak düşünülemeyeceği, yapılan işlemin de idari işlem olarak nitelenemeyeceği gerekçesiyle reddederken, “TBMM Başkanlığınca TBMM’de görev yapan personel hakkında tesis edilen işlemlere karşı açılan davalarda ise ,bu işlemler fonksiyonel açıdan idari nitelik taşıdığından ve TBMM Genel Kurulu ve Komisyonların bir tasarrufu olarak düşünülemeyeceğinden, durum uyuşmazlık konusu işten farklı bir niteliğe bürünmekte ve bu konudaki davalar idari yargı mercilerinin görev alanına girmektedir.” denilmiştir.²¹ Yine bu konuda başka bir örnek 6.4.1968 tarih, E.967/846-K.968/271 sayılı Danıştay kararında ise Danıştay, yasama organına tabi Cumhuriyet Senatosu Başkanı’nın, Başkanlık Divanı’nın da uygun görüşüyle Cumhuriyet Senatosu genel sekreterini emekliye sevk etme işlemini iptal etmiştir.

HÜKÜMET İŞLEVİ ve İDARE İŞLEVİNİN BİRBİRİNDEN AYRILMASI

Yürütme fonksiyonu, Jellinek’e göre devletin yasama ve yargı işlevleri dışında kalan işlevlerini kapsar. Dolayısıyla yürütme ve idare arasında bir ayrımdan söz etmez. Ancak yukarıda da belirtildiği gibi yürütmenin idari işlevden ayrı olarak salt siyasi işlevinin de olduğu bir gerçektir. O halde idare ve yürütme arasındaki bu farklılık, onların ayrı erkler şeklinde değil; yine yürütme organının içinde yapılacak bir ayrımla ifade edilmesi şeklinde vuku bulur.

Yürütme erkinin kendi içerisinde siyasi ve idari olmak üzere iki işlevinin olduğu söylenebilir. Siyasi işlev, halkın daha önemli denebilecek ihtiyaçlarının karşılanması örneğin, egemenliğin kullanılması, uluslararası alanda ülkeyi temsil gibi görev ve yetkileri içermektedir. Yürütmenin idari işlevi ise yukarıda da belirtildiği gibi halkın günlük, kolektif ve sürekli ihtiyaçlarının karşılanmasına yönelik daha olağan ve sıradan teknik nitelikteki²² görev ve yetkileri içerir. İdari işlev hükümet işlevinden farklı olarak tabi bir faaliyetin yürütücüsüdür. İdari işlev işlevlerini yerine getirirken kamu gücünü kullanırken hükümet daha çok halkın yetkili organları eliyle kullandığı egemenlikten faydalanır.

Hükümet ve idare arasındaki ayrım çok belirgin olmamakla birlikte yürütme organının aşağıdaki işlevlerinin idari işlev alanına girmediği söylenebilir:

• Cumhurbaşkanı yardımcıları, Cumhurbaşkanına vekâlet ve bakanların seçilmesi, atanması, görevlerine son verilmesi, hükümet programının hazırlanması gibi işlemler yürütmenin siyasi işlevine örnek gösterilebilir, dolayısıyla idari işlev kapsamında değildir. Ayrıca bu tür işlevler anayasa hukukunun konusudur.²³
• TBMM seçimlerinin Cumhurbaşkanınca yenilenmesi, kanun tasarılarının hazırlanması ve TBMM’ye sunulması,²⁴ Cumhurbaşkanının kanunların veya anayasa değişikliklerinin yayınlanmasına, geri gönderilmesine yönelik kararları idari işlev içerisinde yer almaz. Bunlar hükümet ile yasama erki arasındaki ilişkilerden ibarettir.
• Hükümetin yargı organı ile olan ilişkileri de idari işlev içerisinde yer almaz. Hükümet ile yargı erki arasındaki ilişkilere örnek olarak Cumhurbaşkanının Anayasa Mahkemesine iptal davası açma yetkisi²⁵ gösterilebilir.
• Yabancı devletler veya uluslararası örgütlerle olan ilişkilerin yürütülmesi işlevi de yine idari işlev dışındadır. Örneğin, Anayasa madde 104’te Cumhurbaşkanı’nın görev ve yetkileri arasında gösterilen yabancı devletlere Türk temsilci göndermek, Türkiye Cumhuriyeti’ne gönderilecek yabancı devlet
  temsilcilerini kabul etmek, uluslararası antlaşmaları onaylamak gibi işlevler siyasi niteliktedir.
• Anayasa madde 119’a göre Cumhurbaşkanının çıkardığı olağanüstü hal ilanı kararları da idari işlev içerinde değerlendirilmemektedir.

Hükümet işlevi ve idari işlev görüldüğü gibi kesin bir ayrıma tabi olmamaktadır. Genel olarak yürütme organının hükümet işleri dışındaki işlevleri idari işlev içinde yer almaktadır. Bununla birlikte bu işlevler arasındaki ayrım genel olarak konu ile ilgili çeşitli yargı içtihatlarından ve somut olaylardan hareketle biçimlendirilebilir. 

İDARİ İŞLEVİN YARGI İŞLEVİNDEN AYRILMASI

Yargı organı, ülke içerisindeki hukuki uyuşmazlıklarını çözen ve hukuka aykırılık iddialarını inceleyip kesin hükme bağlayan ve bu şekilde toplumsal düzenin korunmasına ve sağlanmasına yönelik işlevlere sahip  olan organdır. Anayasa’nın 9. maddesinde de ifade edildiği gibi yargı organı bu işlevini bağımsız mahkemeler eliyle kullanır. Bu mahkemeler, yasa ve anayasa koyucu tarafından konulan kuralları uygulamakla görevlidir. Bu açıdan idarenin de kanun koyucunun veya hiyerarşi bakımından kendinden üst makamın koyduğu soyut normları bireylere, olaylara vs. uygulamakla yükümlüdür. Yani yargı ve idarenin işlevi somut ve bireysel niteliktedir. Buradaki bir farklılık yargı hüküm verirken bağımsızdır, hakimler kendi kanaatlerine göre hüküm verirler fakat idare karar verirken idare hiyerarşisine bağlı olması yönünden bağımsız karar almaz. Ancak genel olarak yapılan işlemin hukuki mahiyetine göre bir sınıflandırma yapan maddi kritere göre bir tasnif yapılması pek de mümkün gözükmemektedir.

Yargı organı almış olduğu yaptırım kararlarını idare eliyle uygular. Doktrinde bu yönüyle yargının yürütme işlevinin bir uzantısı olduğunu söyleyenler de bulunmaktadır. Ancak günümüzde, ülkemizde geçerli olan Anayasa madde 2’de de belirtilen hukuk devleti ilkesinin doğal bir sonucu olarak mahkemelerin bağımsızlığı (Anayasa md.138) , hakim ve savcılık teminatı (Anayasa md.139) ilkeleri bu anlayışı bertaraf ettiği söylenebilir. Ancak şu da bir gerçektir ki anayasal bir düzenleme ile bertaraf etme durumu tek başına yeterli olmamakta; aynı zamanda bu anayasal düzenlemenin ülkede gerek yürütme ve yasama organlarınca, gerekse de ülke halkı tarafından içselleştirilmesi durumunda gerçek anlamda bir bertaraf etmeden söz edilebilecektir. Türkiye’de özellikle mahkemelerin bağımsızlığı, hakim ve savcıların teminatlı olma durumunun uygulamada ne kadar dikkate alındığının çokça tartışma konusu olduğu günümüzde yürütme-yargı, idare-yargı işlevi ayrımını iyi bilmek ve bunun hakkında içselleştirme yapmanın olan biteni anlamak konusunda oldukça faydalı olacağı kanaatindeyim.

Washington merkezli bir kuruluş olan Word Justice Project²⁶ her yıl çeşitli ana başlıklar halinde ülkelerde adaletin ne derece olduğuna dair halkın düşüncelerini esas alarak bir rapor hazırlıyor. Bu kuruluşun 2015 raporuna Türkiye hukukun üstünlüğü prensibini uygulamada 102 ülke içerisinde 80. sırada bulunuyor. Geçen yıl ise 142 ülke arasında bu sıra 117’de idi. Hukukun üstünlüğü prensibinin uygulanmasındaki bu sıranın düşüşünde hiç kuşkusuz hakimlerin bağımsızlığı ve teminatlı olması kuralının ihlalleri de olumsuz etkiye sahiptir.

İdarenin yapmış olduğu bazı işlemler nitelik itibariyle yargı işleviyle aynı olabilir. Örneğin; idarenin kendisi hakkında disiplin cezası verilmiş olan bir memurun idarenin bu kararına karşı yargı organına başvurabilmesi mümkün olduğu gibi ayrıca bu durumu üstteki bir idareye de bildirerek hukuka uygunluğun sağlanması talebinde bulunabilir.

Şekli kritere göre bir ayrım yaparsak; yargı işlevi mahkemelerin hukuka aykırılık iddialarını çözmeye ve taraflar arasındaki uyuşmazlıkları çözmeye yönelik kesin nitelikte olan ve kendine özgü usullere dayanarak²⁷ gerçekleştirdiği yargı faaliyetidir. Burada yukarıdaki memur örneğine geri dönecek olursak; memur idarenin vermiş olduğu karara karşı yargıya gittiğinde mahkemenin verdiği karara karşılık bir iptal talebinde bulunamaz. Zira yargı da hüküm vermiş olduğu karardan vazgeçemez. Bunun sebebi yargı kararlarının kesin oluşundan kaynaklanır. İdarenin uyuşmazlık konusunda vereceği karara ilişkin ise ayrıca yargı organına başvurabilir (Anayasa md.125), çünkü idarenin gerçekleştirmiş olduğu bir yargı işlevinin kesinliği yoktur.

İdare işlevleri kesin hüküm niteliğinde olmadığı gibi idare tarafından her zaman ortadan kaldırılabilir veya geri alınabilir.²⁸ Oysa hakimlerin kendi karalarını değiştirme veya kaldırma gibi bir imkanı yoktur (hükmün dokunulmazlığı ilkesi).²⁹

İdari işlev ve yargı işlevi konusu yapılan işlemlerin niteliği gibi bazı sebeplerle yargı kararlarına konu olmuştur. Bu durum özellikle yüksek mahkemelerin idari nitelikte kararlarına ilişkindir. Bununla ilgili örnek kararlara bakacak olursak;

Anayasa Mahkemesi’ne göre, “Sayıştay ile ilgili seçimler TBMM’nin istisnai olarak kullandığı ve maddi anlamda idari nitelikte olan bir yetkidir.” Danıştay ise, Sayıştay’a üye seçimine ilişkin TBMM kararına karşı açılan davayı, TBMM Plan ve Bütçe Komisyonu ile Genel Kurulunun anayasa sistemimiz içinde “idari makam” olarak düşünülemeyeceği, yapılan işlemin de idari işlem olarak nitelenemeyeceği gerekçesiyle reddederken,

“TBMM Başkanlığınca TBMM’de görev yapan personel hakkında tesis edilen işlemlere karşı açılan davalarda ise, bu işlemler fonksiyonel açıdan idari nitelik taşıdığından ve TBMM Genel Kurulu ve Komisyonların bir tasarrufu olarak düşünülemeyeceğinden, durum uyuşmazlık konusu işten farklı bir niteliğe bürünmekte ve bu konudaki davalar idari yargı mercilerinin görev alanına girmektedir.” denmektedir.³⁰

Örnekte görüldüğü gibi Sayıştay’a üye seçimine ilişkin kararın aksini savunan Danıştay, benzeri bir konu olan ve nitelik itibariyle her iki konuda yapılan işlemin idari nitelikte olmasına karşın TBMM’nin personel hakkında tesis ettiği işlemlerin bir idari işlem olduğunu savunarak önceki kararıyla çelişkiye düşmüştür. Buna benzer bir durum Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kararlarında karşımıza çıkmaktadır. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi,1994 yılında vermiş olduğu bir kararda Askeri Yargıtay’a üye seçimi öncesi Askeri Yargıtay tarafından yapılan aday belirleme işlemini sonuç doğuracağı alanın yargı olduğu gerekçesiyle bir idari işlem saymazken; 2001 tarihinde vermiş olduğu kararında üyelik için aday belirleme işleminin idari nitelikte olduğunu kabul etmiştir.

SONUÇ

Yukarıda da bahsedildiği gibi idari işlev; yasama yürütmenin siyasi işlevi ve yargı işlevi dışında ayrı bir işleve sahiptir. Bunun gerek Anayasamızda gerek yargı kararlarında görebiliriz. Öyleyse tüm bu anlatılanlar ışığında bir idari işlev tanımı yapılacak olursa;

İdari işlev,

• Kamu yararı amacı gütme,
• Kamu hizmeti görme,
• Kamu hizmetlerini görürken kamu gücünden faydalanma,
• İşlevini idari işlem veya idari eylem olarak yerine getirme,
• Sürekli olma,
• Re’sen harekete geçme,
• Bireylerle iç içe olma gibi özellikleri haiz,
• Devletin yasama, yürütmenin siyasi olan kısmı ve yargı organları dışında kalan ve idare tarafından yerine getirilen işlevlerden meydana gelmektedir.

ESKİŞEHİR AVUKAT CANSU ÖNÇLER UYANIK

---

1. YAYLA,Yıldızhan,İdare Hukuku,İstanbul,Beta Yayıncılık,2010 ↩︎
2. Yürütmenin siyasi işlevi ↩︎
3. Hükümet de denebilir. ↩︎
4. DURAN,Lütfi,İdare Hukuku Ders Notları,İstanbul,Fakülteler Matbaası,1982 ↩︎
5. Ibid. ↩︎
6. GÜNDAY,Metin,İdare Hukuku,Ankara,İmaj Yayınevi,2011 ↩︎
7. Yürütmenin siyasi işlevi. ↩︎
8. DURAN,Lütfi,İdare Hukuku Ders Notları,İstanbul,Fakülteler Matbaası,1982 ↩︎
9. GÜNDAY,Metin,İdare Hukuku,Ankara,İmaj Yayınevi,2011 ↩︎
10. GÖZÜBÜYÜK,Şeref ve TAN,Turgut,İdare Hukuku,Ankara,Turhan Kitabevi,2010 ↩︎
11. DURAN,Lütfi,İdare Hukuku Ders Notları,İstanbul,Fakülteler Matbaası,1982 ↩︎
12. GÖZLER,Kemal,KAPLAN,Gürselİdare Hukuku Dersleri,Bursa,Ekin Kitabevi,2015 ↩︎
13. GÜNDAY,Metin,İdare Hukuku,Ankara,İmaj Yayınevi,2011 ↩︎
14. GÖZLER,Kemal,Kısa Anayasa Hukuku,Bursa,Ekin Kitabevi,2014 ↩︎
15. GÖZLER,Kemal,KAPLAN,Gürselİdare Hukuku Dersleri,Bursa,Ekin Kitabevi,2015.Yukarıda yer alan kriter tasnifi bu kitap esas alınarak düzenlenmiştir. ↩︎
16. Ibid. ↩︎
17. Ibid. ↩︎
18. GÖZLER,Kemal,İdare Hukukuna Giriş,Bursa,Ekin Kitabevi,2009 ↩︎
19. KALABALIK,Halil,İdare Hukuku Dersleri,İstanbul,Değişim Yayınları,2004 ↩︎
20. KALABALIK,Halil,İdare Hukuku Dersleri,İstanbul,Değişim Yayınları,2004 ↩︎
21. GÖZÜBÜYÜK,Şeref ve TAN,Turgut,İdare Hukuku,Ankara,Turhan Kitabevi,2010 ↩︎
22. GÖZÜBÜYÜK,Şeref ve TAN,Turgut,İdare Hukuku,Ankara,Turhan Kitabevi,2010 ↩︎
23. GÖZLER,Kemal,KAPLAN,Gürsel,İdare Hukuku Dersleri,Bursa,Ekin Kitabevi,2015 ↩︎
24. KALABALIK,Halil,İdare Hukuku Dersleri,İstanbul,Değişim Yayınları,2004 ↩︎
25. Ibid. ↩︎
26. Dünya Adalet Projesi. Ayrıntılı bilgi için, http://worldjusticeproject.org/sites/default/files/roli_2015_0.pdf ↩︎
27. KALABALIK,Halil,İdare Hukuku Dersleri,İstanbul,Değişim Yayınları,2004 ↩︎
28. Ibid. ↩︎
29. Ibid. ↩︎
30. GÖZÜBÜYÜK,Şeref ve TAN,Turgut,İdare Hukuku,Ankara,Turhan Kitabevi,2010 ↩︎